Prof. Gabriel Lopes Coutinho Filho Aula 2 do Programa do 2º Sem/2013

1. UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIEPROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO TERCEIRIZAÇÃO. REFLEXÃO EM PROFUNDIDADE Prof.Gabriel Lopes Coutinho Filho Aula 2 do Programa do 2º Sem/2013 Apresentação disponível em www.juizgabriel.com

2. Gabriel Lopes Coutinho Filho • Juiz Federal do Trabalho Titular da 1ª VT de Cotia-SP • Mestre em Direito pela Universidade Mackenzie-SP • Mestre e Doutorando em Direito pela PUC-SP • Professor de Graduação e Pós Graduação do Mackenzie-SP e FADISP • Professor do ENAMAT–TST (formador de formadores) • Ex-Juiz Auxiliar do CNJ (Projetos Especiais) • Ex-Presidente da AMATRA-SP • Ex-Conselheiro da EJUD-2 (2 mandatos)

3. 3 A título de introdução: Alinhamento ético.-As reflexões realizadas em sala de aula revestem-se de liberdade de cátedra.-As reflexões são submetidas às condições éticas indicadas na LOMAN.

4. 4 A título de introdução: Alinhamento ético.-Eventuais conclusões ou considerações podem ou não refletir as convicções pessoais do apresentador ou das instituições envolvidas nesse trabalho.-Todas as reflexões são voltadas para a desenvolvimento social máximo, e respeitam os fundamentos constitucionais.

5. 5 Pressupostos-LIBERDADE PARA EXPRESSAR OPINIÕES, SEM PRECONCEITOS, E MESMO QUE CONTRÁRIAS A UM INTERESSE IMEDIATO.OBJETIVO: OBSERVAR OS PONTOS DE RESISTÊNCIA E FRAGILIDADE DE TODOS OS ARGUMENTOS.

6. 6 Pressupostos-POSIÇÃO DE INTERESSE JURÍDICO DEVE SER PRIORITARIAMENTE FUNDAMENTADA JURÍDICAMENTE.OBJETIVO: RELEVÂNCIA DA APLICABILIDADE DAS REFLEXÕES JURÍDICAS NO ÂMBITO JUDICIAL.

7. 7 TAREFA EM SALA DE AULA Questões ligadas a terceirização de serviços que você entende relevantes no trato jurídico que envolve seus casos judiciais.(Pode ser qualquer aspecto, material, processual, econômica, moral etc.)

8. 8 POSSÍVEIS QUESTÕES PROCESSUAIS E MATERIAISQUE INTERESSAM CASUÍSTICAMENTE-PREMIMINARES -Ilegitimidade de parte. -Possibilidade jurídica.

9. 9 -MÉRITO Responsabilidade direta. -Relação de emprego. Responsabilidade indireta. -Subsidiariedade horizontal. -Subsidiariedade vertical. -Solidariedade por “fraude”.

10. 10 UMA REFLEXÃO DE BASE

11. 11 A TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS É VISTA DE FORMA HETEROGÊNEA PELO PODER JUDICIÁRIO?

12. 12 TSTSúmula 331 Aceita a contratação de “atividade-meio” e atividades especializadas.

13. 13 DESEMBARGADORES - 2ª instância. Posições divididas. Aceitam a Súmula 331 do TST. Fixam-se no diagnóstico de sua aplicação.

14. 14 JUÍZES - 1ª instância. Posições são as mais variadas. Entendimentos aceitam a jurisprudência do TST no todo, em parte ou mesmo não a aceitam.

15. 15 Posição da ANAMATRA Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho. “Na nossa avaliação, a terceirização é um desastre como projeto de nação.” (Entrevista do presidente da ANAMATRA ao Conjur.26/05/2013)

16. 16 QUAL O POSSÍVEL MELHOR CAMINHO PARA A APROVEITAR ESSE CONTEXTO ? QUESTÃO EM ABERTO PARA DISCUSSÃO EM SALA DE AULA

17. 17 PROPOSIÇÃO REALIZAR NO PRESENTE, MAS OLHANDO O FUTURO.

18. 18 AÇÃO PROCESSUAL DEVE SER PROJETADA PARA LEVAR A QUESTÃO PARA INSTÂNCIAS DE INTERESSE. CORPO DE ARGUMENTOS DEVE SER PROJETADO PARA APROVEITAR/ MUDAR A JURISPRUDÊNCIA.

19. 19 QUAL O POSSÍVEL MELHOR CAMINHO PARA A APROVEITAR ESSE CONTEXTO ? QUESTÃO EM ABERTO PROVOCAÇÃO REFLEXÃO DEVE LEVAR A -QUESTÕES DE DIAGNÓSTICO PELO REGIONAL -APLICAÇÃO/ALTERAÇÃO DA SÚMULA DO TST

20. 20 -PREMIMINARES-MÉRITO RETORNANDO AS POSSÍVEIS QUESTÕES QUE INTERESSAM CASUÍSTICAMENTE

21. 21 -PREMIMINARES -Ilegitimidade de parte ”A preliminar confunde-se com o mérito e com ele será examinado, razão pela qual afasto.”

22. 22 -PREMIMINARES -Ilegitimidade de parte ”A preliminar confunde-se com o mérito e com ele será examinado, razão pela qual afasto.” MANTRA !

23. 23 QUESTÕES POSSÍVEISTRT 2ª REGIÃO 00753-2007-431-02-00-0 A terceirização representa forma hodierna de administração e flexibilização da força de trabalho, não podendo ser rechaçada aprioristicamente, já que em consonância com o mercado globalizado. Na esteira desse entendimento há jurisprudência cristalizada da mais Alta Corte Trabalhista atribuindo legitimidade à terceirização das atividades meio. DECISÃO PARA EXAME

24. 24 QUESTÕES POSSÍVEISTRT 2ª REGIÃO 00753-2007-431-02-00-0 A terceirização representa forma hodierna de administração e flexibilização da força de trabalho, não podendo ser rechaçada aprioristicamente, já que em consonância com o mercado globalizado. Na esteira desse entendimento há jurisprudência cristalizada da mais Alta Corte Trabalhista atribuindo legitimidade à terceirização das atividades meio. DECISÃO PARA EXAME NÃO PODE SER PREJULGADO

25. 25 QUESTÕES POSSÍVEISOra, se tal procedimento vem sendo acolhido pela jurisprudência de forma indubitável, revela-se, no nosso entender, contraditória a imputação de responsabilidade ao tomador de serviços, salvo circunstâncias em que o último consciente e comprovadamente contratara empresa fornecedora de mão de obra inidônea. DECISÃO PARA EXAME DECISÃO PARA EXAME DECISÃO PARA EXAME

26. 26 QUESTÕES POSSÍVEISOra, se tal procedimento vem sendo acolhido pela jurisprudência de forma indubitável, revela-se, no nosso entender, contraditória a imputação de responsabilidade ao tomador de serviços, salvo circunstâncias em que o último consciente e comprovadamente contratara empresa fornecedora de mão de obra inidônea. DECISÃO PARA EXAME DECISÃO PARA EXAME DECISÃO PARA EXAME EXAME DA SÚMULA 331,TST

27. 27 QUESTÕES POSSÍVEISMencionada exegese tem por lastro o seguinte raciocínio: ao contratar a fornecedora de mão de obra não está o tomador remunerando salários e outros encargos sociais. Ao contrário, está o tomador firmando contrato cujo escopo almejado é o resultado. Quisesse o tomador remunerar salários e dirigir a prestação de serviços razão inexistiria para terceirizar tais serviços. DECISÃO PARA EXAME DECISÃO PARA EXAME DECISÃO PARA EXAME

28. 28 QUESTÕES POSSÍVEISRepare-se que os contratos de terceirização trazem embutido em seus custos elevada taxa de administração exatamente porque o tomador optante por tal mecanismo de administração do trabalho não está interessado em contratar empregados na forma insculpida na legislação consolidada. Qual então a legitimidade da terceirização se o tomador há que arcar com as obrigações trabalhistas como se empregador fosse? DECISÃO PARA EXAME DECISÃO PARA EXAME DECISÃO PARA EXAME

29. 29 QUESTÕES POSSÍVEISO argumento de que as fornecedoras de mão de obra, em regra, não dispõem de patrimônio é relevante do ponto de vista prático porém, do ponto de vista jurídico, revela-se insubsistente. Tal fator isoladamente não enseja, por total falta de amparo legal, espeque para a condenação subsidiária da tomadora de serviços. DECISÃO PARA EXAME DECISÃO PARA EXAME DECISÃO PARA EXAME

30. 30 QUESTÕES POSSÍVEISÀ míngua de provas no sentido de que no momento do aperfeiçoamento do contrato firmado entre as partes ora reclamadas houve intuito de fraudar os direitos dos trabalhadores, não há como se atribuir qualquer espécime de responsabilidade à tomadora.... DECISÃO PARA EXAME DECISÃO PARA EXAME DECISÃO PARA EXAME

31. 31 QUESTÕES POSSÍVEISÀ míngua de provas no sentido de que no momento do aperfeiçoamento do contrato firmado entre as partes ora reclamadas houve intuito de fraudar os direitos dos trabalhadores, não há como se atribuir qualquer espécime de responsabilidade à tomadora.... DECISÃO PARA EXAME DECISÃO PARA EXAME DECISÃO PARA EXAME MATÉRIA DE FATO OU DE DIREITO?

32. 32 QUESTÕES POSSÍVEISAdemais, ainda que admitíssemos tal possibilidade, certo é que por força das disposições contidas no artigo 9o consolidado e da aplicação analógica do artigo 16 da Lei 6.019/74, a responsabilidade aplicável seria a solidária. Feitas tais ponderações e, com fulcro no artigo 267, inciso VI do CPC, exclui-se da lide a quarta reclamada. DECISÃO PARA EXAME DECISÃO PARA EXAME DECISÃO PARA EXAME

33. 33 RETORNANDO AS POSSÍVEIS QUESTÕESQUE INTERESSAM CASUÍSTICAMENTE-PREMIMINARES -Impossibilidade jurídica ”A preliminar confunde-se com o mérito e com ele será examinado, razão pela qual afasto.”

34. 34 QUESTÕES POSSÍVEISTRT 2 ACORDÃO 01127001520105020089EMENTA:RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE CIA DE SEGUROS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS DE OFICINA MECÂNICA - IMPOSSIBILIDADE DECISÃO PARA EXAME DECISÃO PARA EXAME

35. 35 QUESTÕES POSSÍVEISNão existe possibilidade jurídica para imposição de responsabilidade subsidiária à Companhia de Seguros, tomadora dos serviços de Oficina Mecânica, porquanto tal hipótese se amolda à terceirização de serviços - que são executados dentro da Oficina alheia à Seguradora- e não de mão de obra. Recurso ordinário do empregado que é desprovido. DECISÃO PARA EXAME DECISÃO PARA EXAME

36. 36 TAREFA EM SALA DE AULAO que é uma “atividade-meio” e o que é uma “atividade-fim”?PROVOCAÇÃOEssa categorização dá conta do mundo empresarial moderno?

37. 37 QUESTÕES POSSÍVEISNO ACORDÃOUMA CIA DE SEGURO NÃO TEM OFICINA DE CONSERTOS DE AUTOMÓVEIS.PORÉM, SE VOCÊ TIVER UM PROBLEMA MECÂNICO, CHAMA A SECURADORA E UM “PRESTADOR DE SERVIÇOS” VAI ATENDÊ-LO, EM NOME DA CIA DE SEGUROS. PARA REFLEXÃO

38. 38 QUESTÕES POSSÍVEISPL Nº 1621/2007 – VicentinhoArt. 3º. É proibida a terceirização da atividade-fim da empresa.§ 1º - Entende-se por atividade fim, o conjunto de operações, diretas e indiretas que guardam estreita relação com a finalidade central em torno da qual a empresa foi constituída, está estruturada e se organiza em termos de processo de trabalho e núcleo de negócios. (grifamos) PROJETOS DE LEI EM TRÂMITE

39. 39 QUESTÕES POSSÍVEISPL 4302/1998 – Poder ExecutivoNão trata do tema. PROJETOS DE LEI EM TRÂMITE

40. 40 QUESTÕES POSSÍVEISPL 4330/2004 – Sandro MabelArt.4º. ...§ 2º O contrato de prestação de serviços pode versar sobre o desenvolvimento de atividades inerentes,acessórias ou complementares à atividade econômica da contratante.(grifamos) PROJETOS DE LEI EM TRÂMITE Texto introduz na área trabalhista aparente permissivo da Lei 9.472/1997

41. 41 TAREFA EXTERNA À SALA DE AULAExame articulado do Acórdão PROC.Nº TST-RR-29381320105120016TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. CALL CENTER. ATIVIDADE-FIM DA RECLAMADA TOMADORA DE SERVIÇOS. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 25, § 1º, DA LEI Nº 8.987/95 E DO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97 E APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, ITENS I E III, DO TST. VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE A TOMADORA DE SERVIÇOS E O TRABALHADOR TERCEIRIZADO RECONHECIDO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 DO STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.

42. 42 PARA COMPARAÇÃOLei 9.472/1997 Geral de TelecomunicaçõesArt. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados. Importante: Recente caso da Claro no TST

43. 43 RETORNANDO AS POSSÍVEIS QUESTÕESQUE INTERESSAM CASUÍSTICAMENTE-MÉRITO Responsabilidade direta. -Relação de emprego.

44. 44 TRT 2 SENTENÇA 0001860612011520069“É de conhecimento notório que o fenômeno da terceirização de serviços no Brasil tem se constituído em claro mecanismo de precarização das condições de trabalho,gerando uma segunda classe de trabalhadores, a qual não possui os mesmos direitos dos demais empregados que realizam as mesmas atividades que os terceirizados.” DECISÃO PARA EXAME DECISÃO PARA EXAME

45. 45 TRT 2 SENTENÇA 0001860612011520069“É de conhecimento notório que o fenômeno da terceirização de serviços no Brasil tem se constituído em claro mecanismo de precarização das condições de trabalho,gerando uma segunda classe de trabalhadores, a qual não possui os mesmos direitos dos demais empregados que realizam as mesmas atividades que os terceirizados.” DECISÃO PARA EXAME CONDENAÇÃO: VÍNCULO COM TOMADOR

46. 46 RETORNANDO AS POSSÍVEIS QUESTÕESQUE INTERESSAM CASUÍSTICAMENTE-MÉRITO Responsabilidade indireta. -Subsidiariedade horizontal. -Subsidiariedade vertical. -Solidariedade por “fraude”. ESSAS QUESTÕES DEMANDAM EXAME MAIS PONTUAL

47. 47 EXAME DA SÚMULA 331,TST

48. 48 TAREFA EM SALA DE AULATrês argumentos ligados à Súmula 331,TST, que você acredita que não são considerados nas decisões judiciais, ou pelo menos não são considerados como você desejaria. Por que que esses argumentos são desvalorizados?

49. 49 EXEMPLOS:1.O tomador não subordina o empregado terceirizado.2.A relação entre tomador e prestador é regulada pelo código civil3.O tomador não tem qualquer controle sobre o empregado do prestador.4.O tomador terceirizou o serviço e não a mão-de-obra.5.O tomador cumpriu sua parte no contrato com o prestador.

50. 50 QUESTÃO:TERCEIRAÇÃO DE SERVIÇOSXTERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA FOCO