LA CALIFICACION DEL CONCURSO

1. LA CALIFICACION DEL CONCURSO I FORO DE PROFESIONALES DE DERECHO CONCURSAL Elche, 25 de julio de 2008

2. REGULACION Titulo VI LC 22/2003 • Arts 163 a 175 • Sección Segunda del Capítulo II : • DE LA CALIFICACION EN CASO DE INTERVENCION ADMINITRATIVA : art 174 y 175 Derecho derogado: arts 886 a 897 Cco Aplicación intertemporal • Procedimientos previos a LC • Procedimientos posteriores a LC conductas anteriores a la entrada en vigor de la Ley Concursal (1/9/2004): art 2.3 CC y las Disposiciones Transitorias 2ª y 3ª del CC permiten aplicación del nuevo régimen sancionador “siempre y cuando las conductas ya estuvieren tipificadas, bajo el régimen anterior, y que las sanciones a aplicar no sean más graves o distintas “ (SAP de Barcelona de 19/3/2007 y SAP Jaén de 13/4/2007 )

3. CLASES DE CONCURSO • Concurso culpable/fortuito • -desaparece el fraudulento • -definición por exclusión del fortuito • -autonomía civil: • La calificación no vinculará a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito • no prejudicialidad penal: art 189 LC • Sistema legal: • Definición general de concurso culpable: 164.1 • Presunciones iuris et iure : art 164.2 • Presunciones iuris tantum : art 165

4. CLASES DE CONCURSO • Cláusula general art 164.1 • El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho. • Requisitos esenciales • i) comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales,y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho • ii) que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada , ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia • iii) un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia • iv) la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

5. CLASES DE CONCURSO • El dolo: equivalente a mala fe o malicia, exige la conciencia y voluntariedad en la causación o agravamiento del estado de insolvencia • La culpa lata . • supone la infracción de las pautas de diligencia exigibles impuestas por las circunstancias de las personas, el tiempo y lugar (art 1104CC) • estándar de conducta exigible: un ordenado empresario y representante legal, en el caso de los administradores sociales ---- artículo 127 y siguientes de la TRLSA (a los que se remite la ley de limitadas en el artículo 69) • lata o grave: quiebra de los deberes más básicos o elementales o como decían los clásicos, de la diligencia que hominum communis natura desident, o sea, el apartamiento de gran entidad del modelo de diligencia exigible: no prever o no evitar lo que cualquier persona mínimamente cuidadosa hubiera previsto o evitado; en este caso, cualquier empresario ordenado y leal ( art 61LSRL) • La equiparación de la culpa lata al dolo (sin perjuicio de la importancia que pueda tener en cuanto al alcance de los efectos de la declaración de culpabilidad) provoca que revista menos trascendencia el análisis de los supuestos de dolo eventual , referidos a aquellos actos que conocidamente pueden causar o agravar la insolvencia, pero cuyos resultados no aparecen como directamente queridos.

6. Alcance y significado del art 164.2 • tipos de concurso culpable • Presunciones iuris et iure • AP de Barcelona, Sección 15ª (Pte Sancho Gargallo) “ el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave " (sentencia de 19 de marzo del 2007) que en la sentencia de 27/4/2007 añade que “Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador” • AP de Córdoba de 28 de marzo de 2008" que en este supuestos de calificación del concurso, la tipificación de ilícitos civiles resuelve el problema de una relación de causalidad concreta, así como hace innecesaria la discusión de si la conducta es dolosa o la culpa es no grave” (STS 22/11/1985 )

7. Alcance y naturaleza de las presunciones del art 165 • presunciones iuris tantum: admiten prueba para desvirtuarlo • sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo • no se presumen y deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo • Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que” se presume la existencia de dolo o culpa grave…” por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad

8. SUJETOS RESPONSABLES • A)Personas afectadas por la calificación Deudor persona jurídica ( art 164.1) • administradores o liquidadores, de derecho o de hecho • quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso (173.3) Administrador de hecho • la ostenta todo aquél que, sin ser jurídicamente verdadero y propio administrador conforme a la normativa mercantil, sin embargo desempeña de hecho las funciones propias del cargo • evitar la ficción o fraude legal para evadir las severas responsabilidades que a los administradores les impone la Ley

9. SUJETOS RESPONSABLES • la existencia de un administrador de hecho no exime de responsabilidad al de derecho • la partícula “ o” del art 164.1LC no ha de ser entendida en sentido excluyente sino que debe interpretarse como posibilidad de abarcar tanto a uno como a otro. • jurisprudencia recaída en sede de responsabilidad societaria : legalmente responsable de la marcha de la sociedad es él como administrador (art 127 TRLSA y 61 LSRL) STS de 7 de junio 1999 ” si no es motivo de exculpación ni el acuerdo del supremo órgano de la sociedad, mucho menos lo puede ser la voluntad de un apoderado, que depende en su continuidad de la decisión del Administrador”. SAP de Guipúzcoa de 30/6/2000 y la AP de Valencia de 23/10/2002 • dos administradores de manera que responderá cada uno de ellos solidariamente, valiendo por extensión analógica la previsión del art 133.2 LSRL • su actuación sería complemento necesario del comportamiento del administrador de hecho, cooperando con éste de manera activa y consciente, de manera que después no puede pretender eximirse de su actuación: culpa por omisión in vigilando • SAP de Jaén de 13/4/2007 y AAP de Tarragona de 21/2/2006

10. SUJETOS RESPONSABLES • B) Cómplices • Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable. • Requisitos: • cooperación a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable • dolo o culpa grave

11. FORMACION Y TRAMITACION DE SECCION SEXTA • Formación Sección Sexta • De oficio: Sentencia que apruebe un convenio (Q 1/3 o E 3ª) o auto liquidación • Contenido: se encabezará con testimonio de la resolución judicial y testimonios de la solicitud de declaración de concurso, de la documentación que hubiere presentado el deudor con su solicitud o a requerimiento del juez, y del auto de declaración de concurso (informe ex art 75)

12. FORMACION Y TRAMITACION DE SECCION SEXTA • Tramitación • Personación de interesados (10) • Calificación de la AC y MF • A) no culpable: auto de archivo • B) culpable • Audiencia al deudor (10) y emplazamiento a personas afectadas o cómplices para personación( 5) • Oposición de comparecidos (10) • A) Oposición : Incidente concursal • B) No oposición: sentencia

13. FORMACION Y TRAMITACION DE SECCION SEXTA • Personación de interesados • Dentro de los diez días siguientes a la última publicación dada a la resolución judicial de aprobación del convenio o apertura de la liquidación, cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá personarse en la sección alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable • Concepto: interés legitimo • plazo: 10 JM 2 Pontev 16/4/08 ¿ a posteriori ? (notificarse) • Naturaleza jurídica: • no es parte legitimada para mantener calificación : fortuito MF y AC • ¿ es tercero coadyuvante ? A) tesis favorable: art 13 LEC y 193.2 B) tesis restrictiva : art 168 regla especial SAP de Jaen 13/4/2007 • Intervención : inicial ¿ en vista? JM 3 B 18/2/2008 ¿ recursos? AP Vizcaya 14/9/06

14. FORMACION Y TRAMITACION DE SECCION SEXTA • SAP de Jaen de 13/4/2007 El incidente de calificación es uno de los supuestos, junto con la acción de reintegración, en la que restringe la legitimación para accionar y la posibilidad de intervención. Se considera una excepción a la intervención adhesiva regulada en el artículo 193 de la Ley Concursal , en consecuencia la legitimación se restringe a la Administración Concursal y al Ministerio Fiscal, pues dentro de los primeros se integran los acreedores concursales. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 169 de la Ley Concursal , es por ello que no siendo partes en los incidentes de calificación los acreedores, no están legitimados para recurrir la sentencia de calificación.

15. FORMACION Y TRAMITACION DE SECCION SEXTA • Calificación: • INFORME AC Dentro de los quince días siguientes al de expiración de los plazos para personación de los interesados, la administración concursal presentará al juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución. Si propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores • Plazo • Forma • Contenido : demanda ( SAP de Jaen 23/4/2007) ---172

16. FORMACION Y TRAMITACION DE SECCION SEXTA • DICTAMEN MINISTERIO FISCAL Una vez unido el informe de la administración concursal, se dará traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emita dictamen en el plazo de diez días. El juez, atendidas las circunstancias, podrá acordar la prórroga de dicho plazo por un máximo de diez días más. Si el Ministerio Fiscal no emitiera dictamen en ese plazo, seguirá su curso el proceso y se entenderá que no se opone a la propuesta de calificación. • Plazo : 10 prorrogables • Naturaleza: demanda/escrito de acusación y no demandado ( JM La Coruña 28/12/2006) • Preceptivo, no necesario

17. FORMACION Y TRAMITACION DE SECCION SEXTA • Calificación como fortuito art 170.1 Si el informe de la administración concursal y el dictamen que, en su caso, hubiera emitido el Ministerio Fiscal coincidieran en calificar el concurso como fortuito, el juez, sin más trámites, ordenará el archivo de las actuaciones mediante auto, contra el que no cabrá recurso alguno • No legitimación de terceros interesados • Papel activo previo

18. FORMACION Y TRAMITACION DE SECCION SEXTA • Alcance de la remisión al “incidente” • A) tesis minoritaria: Demanda de oposición – MF y AC demandados y vista B) Tesis mayoritaria oposición---vista

19. CONSECUENCIAS. LA SENTENCIA DE CALIFICACION • Regulación : Art 172 • 1.La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación ( art 120CE ) • 2 La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: 1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición. 2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio. 3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

20. CONSECUENCIAS. LA SENTENCIA DE CALIFICACION • 172.3 Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

21. CONSECUENCIAS. LA SENTENCIA DE CALIFICACION • Contenido de la sentencia de culpabilidad A) aspecto objetivo expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación B) aspecto subjetivo determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.( art 120CE) C) sanciones • Personales y Publicas : inhabilitación • Patrimoniales: • Perdida de derechos • Devolución de bienes/derechos indebidamente obtenidos • Indemnización de daños y perjuicios • Responsabilidad por déficit concursal

22. CONSECUENCIAS. LA SENTENCIA DE CALIFICACION • La sanción de inhabilitación La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio • ¿preceptiva? SAP de Barcelona y SAP de Jaén y JM Alicante 21/11/2007 (STC 174/2003, ATC 137/2006) • Duración: • Alcance SAP de BCNA Art 13CCo (ejercicio comercio y formar parte de un órgano de administración de una compañía mercantil –Cese en el cargo: art 173 JG Administrar bienes ajenos : Tutela / patria potestad • Publicidad REGITRO CIVIL REGISTRO ESPECIAL: registro público del artículo 198 LC

23. CONSECUENCIAS. LA SENTENCIA DE CALIFICACION • Efectos patrimoniales • La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa • condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa • indemnizar los daños y perjuicios causados

24. CONSECUENCIAS. LA SENTENCIA DE CALIFICACION • La responsabilidad concursal o por déficit concursal • Tesis de la responsabilidad causal ( por daños, resarcitoria o indemnizatoria) Alonso Ureba, Mambrilla Rivera, Sánchez Calero, Cerdá Albero, Pulgar Ezquerra y Sancho Gargallo, • Tesis de la responsabilidad sanción (o punitiva) (García Cruces, Rojo, Machado, Llebot Majo, Fernández de la Gandara, Bello Martín Crespo, Sequeira Martín, Vicent Chuliá, entre otros)

25. CONSECUENCIAS. LA SENTENCIA DE CALIFICACION • Responsabilidad sanción: estiman que la concurrencia de los requisitos de art 172.3 (apertura de la fase de liquidación, culpabilidad del concurso de PJ e insuficiencia de bienes para pagar a acreedores) podrá conllevar la aplicación de la responsabilidad (sanción) de forma ajena al daño que se hubiera podido producir • Responsabilidad por daños : impone el deber de acreditar i) que la actuación de los administradores ha intervenido dolo o culpa grave (en la generación o agravación de la insolvencia); ii) que ha ocasionado un perjuicio o daño consistente en los créditos impagados (déficit patrimonial tras liquidación) y iii) una relación de causalidad entre esa actuación culpable y el daño .

26. CONSECUENCIAS. LA SENTENCIA DE CALIFICACION • Tesis sanción: Sentencias dictadas por el Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid de fechas de 16 de febrero de 2006, de 5 de diciembre de 2006 y de 18 de enero de 2007, del Juzgado de lo Mercantil num 1 de Madrid de 4 de junio de 2007 , del Juzgado de lo Mercantil num A Coruña de 14 de marzo de 2007, el Juzgado de lo Mercantil de Granada en sentencia de 17 de octubre de 2006 y el de Málaga en sentencia de 22 de mayo de 2006 • Tesis resarcitoria : la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 15ª) de fecha 19 de marzo de 2007 y el previo Auto de la misma Sección de 6 de febrero de 2.006- y la AP de Jaén en sentencia de 13/4/2007, confirmado la tesis mantenida en instancia en sentencia de 30/10/06 y 21/5/2007

27. CONSECUENCIAS. LA SENTENCIA DE CALIFICACION • JM nun Alicante 8/1/2008 • Interpretación literal: no vinculo causal (art 48) • “ sistemática: 172.3 y 172.2.3 • “ antecedentes legislativos: enmiendas parlamentarias y derecho francés • coordinación con acciones responsabilidad societaria: Ley 19/2005 • Obstáculos a) “podrá “ b) graduación de la condena c) desincentiva el convenio

28. CONSECUENCIAS. LA SENTENCIA DE CALIFICACION a) Recursos : apelación por quien haya sido parte ( art 172.4 ) y casación ( 197) b) Inscripción registral • Registro público del artículo 198 • Registro Civil c) Ejecución • Vacío legal • Legitimación: • MF • AC ¿ conclusión 176 ? • Acreedores • Repercusión ex art 176 • Beneficiario : masa activa ---orden de pagos LC

29. Las medidas cautelares • Art 48 LC : desde la declaración de concurso de persona jurídica, el juez del concurso, de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal, podrá ordenar el embargo de bienes y derechos de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho, y de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella declaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas • Legitimación : • Presupuestos : • FUMUS : probabilidad fundada de que el concurso pueda ser declarado culpable y la insuficiencia de bienes para atender las deudas de la masa • PERICULUM IN MORA • Tramitación: ¿ audiencia preceptiva ?

30. Coordinación acciones de responsabilidad concursal y societaria • Tesis de la incompatibilidad de ejercicio simultaneo o de la prioridad concursal • JM Oviedo y Santander : art 60 interrupción de prescripción • Tesis de la compatibilidad de ejercicio simultaneo • AAP de Asturias de 29/12/2006, AAP de Madrid de 13/11/2007 y JM 1º Alicante de 18/6/2008 • Interrupción , no suspensión • No colectivización de acciones ( 50) • Art 24 CE : distintos presupuestos y legitimación