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Vergütung und Zahlung: Sicherung des Vergütungsanspruchs. Professor Dr. W. Voit. V EREIN ZUR F ÖRDERUNG VON F ORSCHUNG UND L EHRE IM PRIVATEN B AURECHT AN DER P HILIPPS- U NIVERSITÄT M ARBURG E. V . Wirtschaftlicher Hintergrund. Vorleistungspflicht des Unternehmers, führt zu:

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verg tung und zahlung sicherung des verg tungsanspruchs

Vergütung und Zahlung: Sicherung des Vergütungsanspruchs

Professor Dr. W. Voit

VEREIN ZUR FÖRDERUNG VON FORSCHUNG UND LEHRE IM PRIVATEN BAURECHT AN DER

PHILIPPS-UNIVERSITÄT MARBURG E.V.

wirtschaftlicher hintergrund
Wirtschaftlicher Hintergrund

Vorleistungspflicht des Unternehmers, führt zu:

  • Verringerung der Liquidität: nur durch Abschlagszahlungen oder Teilung der Leistung zu verhindern (Teilabnahme, Teilschlussrechnung)
  • Risiko der Insolvenz: durch Abschlagszahlungen oder durch Sicherheiten zu verringern

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

abschlagszahlung nach bgb i
Abschlagszahlung nach BGB I

Rechtsgrundlage: §§ 632a, 320 Abs. 1 BGB idF. vom 1.1.2009

Voraussetzungen (soweit keine Vereinbarung über Abschlagszahlung):

  • Abschlagszahlung nach vertragsmäßig erbrachter Leistung, unabhängig von der Abgrenzbarkeit einer Teilleistung
  • Bemessung nach dem Wertzuwachs beim Besteller, nicht nach dem Wert der Leistungen;

Problem: bei Leistungen des Subunternehmers Wertzuwachs beim GU erst, wenn Zahlung von Besteller erhalten, da kein Eigentum am Leistungsgegenstand? (-) Leistung des SubU ist Teil Leistung des GU => Wertzuwachs schon mit Erbringen der Leistung

  • Unwesentliche Mängel stehen nicht entgegen, sondern rechtfertigen nur beschränktes Zurückbehaltungsrecht entsprechend § 641 Abs. 3 BGB

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

abschlagszahlung nach bgb ii
Abschlagszahlung nach BGB II

Prüfbare Aufstellung der erbrachten Leistung ist Fälligkeitsvoraussetzung (keine Schlussrechnung)

Keine Zuordnung zu bestimmten Posten (zu weit vom Leistungsverzeichnis abweichende Aufstellung erbrachter Leistungen kann aber Prüfbarkeit betreffen)

Wortlaut: Keine Beschränkungen auf Bauleistungen

=> auch geistige Leistungen können Anknüpfungspunkt sein

Soweit für erforderliche Stoffe oder Bauteile Eigentum übertragen oder Sicherheit geleistet wird, § 632 a Abs. 1 S. 5 BGB

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

abschlagszahlung nach bgb iii
Abschlagszahlung nach BGB III

Abschlagszahlung beim Bauträgervertrag:

  • Kein Wertzuwachs beim Besteller, da Eigentum am Grundstück erst nach Fertigstellung übertragen wird
  • Abschlagszahlung nach Art. 244 EGBGB mit Weiterverweisung auf MaBV (Einzelheiten beim Bauträgervertrag)

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

abschlagszahlung nach bgb iv
Abschlagszahlung nach BGB IV

Fertigstellungssicherheit des Bestellers:

§ 632a Abs. 3 BGB:

  • Nur Bauwerksverträge mit Verbrauchern
  • Nur, wenn Abschlagszahlung erbracht wird
  • Sicherungszweck: Rechtzeitigkeit und Mangelfreiheit
  • Höhe: 5% der vorgesehenen Vergütung
  • Art der Sicherheit nach Wahl des Unternehmers: Einbehalt der Vergütung, Erfüllungsbürgschaft etc., vgl. § 632a Abs. 4 BGB

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

abschlagszahlung nach vob b
Abschlagszahlung nach VOB/B

§ 16 Nr. 1, § 16 Nr. 5 Abs. 3, 5 VOB/B (§ 632a BGB wird verdrängt)

Voraussetzungen (entsprechen weitgehend der Neufassung des BGB):

  • auf Antrag in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen (Nachweis durch prüfbare Aufstellung, § 16 Nr. 1 Abs. 1 S. 2 VOB/B)
  • erforderliche Stoffe oder Bauteile, soweit Eigentum übertragen oder nach Wahl des Auftraggebers Sicherheit geleistet wird (§ 16 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/B)
  • Nachfristsetzung, § 16 Nr. 5 Abs. 3, 5 (hM.: unter Androhung der Arbeitseinstellung, so: OLG Düsseldorf, BauR 1975, 428, OLG Frankfurt, BauR 1988, 599. Arg.: schwerwiegender Eingriff in die Abwicklung der Baumaßnahme (Kapellmann/Messerschmidt, § 16 VOB/B, Rn. 332))
  • Abschlagszahlung erleichtert, aber Probleme beim Leistungs-verweigerungsrecht wie beim BGB-Vertrag; zusätzliche Unsicherheit wegen der Voraussetzung der Nachfristsetzung
  • Regelung hält Inhaltskontrolle stand (anders bei Vorauszahlungen)

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

leistungsverweigerungsrecht bei verm gensverfall
Leistungsverweigerungsrecht bei Vermögensverfall

Rechtsgrundlage: § 321 BGB

Voraussetzungen:

  • Nach Vertragsschluss wird erkennbar, dass der Anspruch wegen mangelnder Leistungsfähigkeit gefährdet wird (Entfällt bei Sicherheitsleistung)
  • Probleme: Beurteilung der Anspruchsgefährdung
  • Sonderproblem: Die Leistung der Sicherheit kann nach §§ 129 ff. InsO anfechtbar sein (idR als inkongruente Deckung)
  • Ergebnis: Nur ultima ratio, da erhebliche Schäden drohen und der eigene Zeitplan gefährdet ist

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

sicherungshypothek nach 648 bgb
Sicherungshypothek nach § 648 BGB

Wirtschaftlicher Hintergrund:

  • Bis zum 1.1.2009: Sicherungsrecht im Wert der erbrachten Leistungen
  • Seit dem 1.1.2009: Abschlagszahlungsanspruch wird idR. günstiger sein, weil er Liquidität zuführt
  • Vorteile der Sicherungshypothek: Es wird keine Fertigstellungssicherheit ausgelöst (§ 632a Abs. 3 BGB)
  • Rechtsdurchsetzung geht schneller
  • Anspruch ist nicht auf Vergütungsansprüche beschränkt

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

grundlagen der sicherungshypothek
Grundlagen der Sicherungshypothek

Hypothek:

  • Belastung eines Grundstücks mit Verpflichtung, zur Befriedigung einer Forderung aus dem Grundstück eine Geldsumme zu zahlen, § 1113 Abs. 1 BGB
  • Hypothek ist akzessorisch
  • Realisierung durch Zwangsvollstreckung, § 1147 BGB
  • Bestellung durch Einigung und Eintragung, § 873 BGB mit Besonderheiten nach §§ 1115 f. BGB

Besonderheiten der Sicherungshypothek:

  • Hypothek bestimmt sich allein nach der Forderung, kein Schutz des Erwerbers der Hypothek bei gutem Glauben an das Bestehen der Forderung (Ausschluss des § 1138 BGB), §§ 1184, 1185 Abs. 2 BGB
  • Sicherungshypothek kann nur als Buchhypothek begründet werden, § 1185 Abs. 1 BGB

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

anspruch auf bestellung einer sicherungshypothek nach 648 bgb
Anspruch auf Bestellung einer Sicherungshypothek nach § 648 BGB

Anspruchsvoraussetzungen:

  • Werkvertrag über Bauwerk oder Teil eines Bauwerks
  • für die Forderungen aus dem Vertrag; im Falle fehlender Fertigstellung: für einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und die in der Vergütung noch nicht inbegriffenen Auslagen
  • an dem Baugrundstück des Bestellers

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

bauwerksvertrag
Bauwerksvertrag

Einheitliche Auslegung des Begriffs des Bauwerks mit § 634a Abs. 1

Nr. 2 BGB:

  • Durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache, die nur mit größerem Aufwand von dem Grundstück getrennt werden kann und deshalb unbeweglich ist (vgl. BGHZ 57, 60).
  • Bauwerksbegriff ist weiter als Gebäude; Bezug zur Bausubstanz erforderlich; Beitrag zu einem Gesamtwerk reicht aus (Malerarbeiten bei Gebäudeneubau oder umfangreicher Renovierung)
  • Bauwerk braucht nicht wesentlicher Bestandteil des Grundstücks zu sein
  • Vorbereitungsarbeiten nur, soweit konkreter Bezug zur Bausubstanz: Architekt (Überwachung (+) ; reine Planung (-) ; Kombination (+)); Abbruchunternehmer (aber nicht, wenn ein Bezug zum Neubau fehlt); Bodenarbeiten zum Ausheben der Baugrube (+)
  • Umbau und Renovierung (wenn sie im Umfang einem Teilbauwerk gleichstehen)

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

gesicherte forderungen aus dem bauwerksvertrag
Gesicherte Forderungen aus dem Bauwerksvertrag

Vergütungsforderung:

  • nach Fertigstellung und Abnahme (Rechtschutzbedürfnis zweifelhaft, weil Vergütung verlangt werden kann; im Hinblick auf die Möglichkeit der Sicherung durch einstweilige Verfügung aber zu bejahen; Problem: Gegenschluss zu § 648a Abs. 1 S. 3 BGB)
  • nach Fertigstellung vor Abnahme (+), Fälligkeit der Forderung nicht erforderlich
  • vor Fertigstellung: Nur für den der erbrachten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und der darin nicht inbegriffenen Auslagen
  • Mängel wirken sich mindernd auf die Bewertung der erbrachten Leistungen aus; kein Abzug eines Druckzuschlages nach § 641 Abs. 3 BGB (str.)

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

gesicherte forderungen aus dem bauwerksvertrag14
Gesicherte Forderungen aus dem Bauwerksvertrag

Entschädigungsforderungen/Schadensersatzforderungen:

  • Beispiele: §§ 642, 645, 649 BGB, § 6 Nr. 6 VOB/B, Verzugsschaden, sonstige Schadensersatzansprüche gegen den Besteller (zB. Beschädigung von Geräten durch Mitarbeiter des Bestellers; unberechtigtes Hausverbot gegenüber Unternehmer mit der Folge der Kündigung durch den Unternehmer)
  • Argumente für Einbeziehung dieser Forderungen: Wortlaut „Forderungen aus dem Vertrag“, Vergleich mit § 647 BGB
  • Grenze des § 648 Abs. 1 S. 2 BGB gilt nicht

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

am grundst ck des bestellers
„Am Grundstück des Bestellers“

Identität von Besteller und Eigentümer des vom Bauwerksvertrag betroffenen Grundstücks

Gleichgestellte Rechte:

  • Miteigentum (an allen Miteigentumsanteilen des Bestellers bzgl. des bebauten Grundstücks möglich)
  • Wohnungseigentum (hinsichtlich der Höhe der zu sichernden Forderung ist zu beachten, dass der Wohnungseigentümer bei Auftrag durch die Gesamtheit der Wohnungseigentümer nur anteilig haftet)
  • Erbbaurecht (Sicherungshypothek am Erbbaurecht)

Sonderproblem:

  • Gesamthypothek/mehrere Grundstücke (BGH NJW 2000, 1861) Voraussetzung: beide Grundstücke werden auf Grundlage eines einheitlichen Werkvertrages bebaut

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

wirtschaftliche verflechtung statt identit t i
Wirtschaftliche Verflechtung statt Identität? I

Reicht nicht aus:

  • Wortlaut spricht für enge Auslegung
  • Keine Rechtsfortbildung, da keine planwidrige Lücke
  • Parallele zu § 647 BGB
  • Abstellen auf wirtschaftliche Verflechtung führt zur Rechtsunsicherheit bei der Beurteilung der juristischen Person

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

wirtschaftliche verflechtung statt identit t ii
Wirtschaftliche Verflechtung statt Identität? II

Grenze nach § 242 (Berufung auf Personenverschiedenheit rechts-missbräuchlich, vergleichbar Durchgriff)

„wenn Wirklichkeit des Lebens und die Macht der Tatsachen es gebieten, die personen- und vermögensrechtliche Selbständigkeit von Besteller und Eigentümer hintanzusetzen“

nicht allein ausreichend:

- wirtschaftliche Alleinherrschaft oder ganz überwiegende Beherrschung

- Kenntnis und Billigung seitens des Eigentümers

Sondern zusätzlich erforderlich:

- tatsächliche Vorteile seitens des Grundstückseigentümers (intensivere eigene Nutzungsmöglichkeit, bessere Vermietbarkeit, BGHZ 102, 95 ff.)

gleichzustellen: Strohmanngeschäfte

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

rechtsdurchsetzung
Rechtsdurchsetzung

Klage auf Bewilligung der Sicherungshypothek:

  • rechtskräftiges Urteil ersetzt Bewilligung, § 894 ZPO

Problem: Dauer bis zur Entscheidung

Durchsetzung im Wege der einstweiligen Verfügung:

  • Grundlage: § 885 Abs. 1 BGB ermöglicht Eintragung einer Vormerkung auf der Grundlage einer einstweiligen Verfügung

Vorteile:

  • sehr rasche Rechtsdurchsetzung, ggf. auch ohne mündliche Verhandlung, §§ 936, 922 Abs. 1 S. 1 ZPO und bei Dringlichkeit durch Vorsitzenden allein, § 944 ZPO
  • Vormerkung wirkt rangwahrend für die später nachfolgende Sicherungshypothek und verhindert, dass bei Veräußerung des Grundstücks der Anspruch auf Bestellung der Sicherungshypothek nicht mehr durchgesetzt werden kann

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

voraussetzungen der rechtsdurchsetzung im wege der einstweiligen verf gung
Voraussetzungen der Rechtsdurchsetzung im Wege der einstweiligen Verfügung:
  • Verfügungsanspruch, §§ 935, 936 ZPO
  • Anspruch auf Bestellung einer Sicherungshypothek,
  • Glaubhaftmachung, kein Vollbeweis, §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO; regelmäßig durch Vorlage der Rechnung und Versicherung der Richtigkeit an Eides Statt (zulässiges Mittel zur Glaubhaftmachung wegen § 294 Abs. 1 ZPO)
  • Verfügungsgrund, §§ 935, 936 ZPO
  • braucht nicht glaubhaft gemacht zu werden, § 885 Abs. 1 S. 2 BGB

Probleme bei späterer Insolvenz des Bestellers/Eigentümers:

  • Ggf. Unwirksamkeit nach § 88 InsO
  • Anfechtungsmöglichkeit nach §§129 ff. InsO; idR. kongruente Deckung

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

problempunkte der regelung des 648 bgb
Problempunkte der Regelung des § 648 BGB
  • Keine Sicherung der Subunternehmer, da ihr Besteller nicht Eigentümer ist
  • Leichte Umgehungsmöglichkeit, indem ein anderer als der Eigentümer als Besteller auftritt
  • Anspruch versagt, wenn Grundstück bereits in vollem Wert belastet ist
  • Anspruch versagt, wenn bereits eine Auflassungsvormerkung eingetragen ist, weil dann die Sicherungshypothek wieder gelöscht werden muss, wenn das Grundstück aufgelassen wird (problematisch vor allem bei Bauträgerverträgen; bei verzögerter Freigabe nach Auflassung können Schadensersatzansprüche drohen).
  • Sicherung allein der bereits erbrachten Leistungen, so dass bei Baufortschritt immer angepasst werden muss

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

sicherung nach 648a bgb
Sicherung nach § 648a BGB

Normzweck:

  • Absicherung auch der noch zu erbringenden Leistungen und damit effektive Sicherung der Vorleistung ohne Erfordernis der Anpassung
  • Gesetzliche Sicherungsmöglichkeit für Subunternehmer, der keinen Anspruch nach § 648 BGB hat, da sein Auftraggeber nicht Eigentümer des Grundstücks
  • Keine Kumulation mit § 648, § 648a Abs. 4 (wohl aber mit Abschlagszahlungen)

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

vor und nachteile im vergleich zu 648 bgb i
Sicherungshypothek, § 648 BGB

Für Werklohn, der bereits erbrachte Leistungen betrifft, und für andere Forderungen aus dem Bauwerksvertrag

Bauwerksvertrag

Selbstständig durchzusetzen, ggf. auch durch einstweilige Verfügung

Sicherung nicht kündbar bei Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des AG

§ 648a BGB:

Auch für Werklohn, der noch nicht erbrachte Leistungen betrifft

Für Nebenforderungen und Nachträge pauschal 10%, § 648a Abs. 1 S. 2 BGB

Bauwerk oder Außenanlage

Unanwendbar bei Juristischen Personen des öffentlichen Rechts und bei „Häuslebauern“, § 648a Abs. 6 BGB

Widerrufsmöglichkeit bei Vermögensverschlechterung des AG zulässig, soweit Sicherheit auf noch nicht erbrachte Leistungen entfällt, § 648a Abs. 1 S. 3 BGB

Vor- und Nachteile im Vergleich zu § 648 BGB I

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

vor und nachteile im vergleich zu 648 bgb ii
Sicherungshypothek, § 648 BGB

Besteller muss Eigentümer sein

In der Regel wirtschaftlich wertlos, da Grundbesitz regelmäßig schon mit Grundpfandrechten für andere Gläubiger belastet ist

Kosten: nur Gebühren für Beurkundung und Eintragung (ggf. aber mehrfach bei Anpassung der Summe); vom Besteller zu tragen

§ 648a BGB:

Auch Sicherung des Subunternehmers möglich

Wahl der Sicherheit ist AG überlassen

Kosten: vom Unternehmer zu erstatten, § 648a Abs. 3 BGB

Vor- und Nachteile im Vergleich zu § 648 BGB II

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

voraussetzungen des 648a abs 1 bgb im berblick
Voraussetzungen des § 648a Abs. 1 BGB im Überblick

1. Unternehmer eines Bauwerkes oder einer Außenanlage

  • Unternehmer: wie in § 648 Abs. 1 BGB, d.h. Werkvertrag (abzugrenzen von Kauf- und Dienstvertrag)
  • Bauwerk: wie bei § 648 BGB oder Außenanlage; Beispiele: Anlegen von Gärten, Sportplätzen, Entwässerungsanlagen, Landschaftsbau, etc; erforderlich ist die Neuherstellung oder wesentliche Umgestaltung.

2. Sicherung für erbrachte oder nicht erbrachte Leistungen

3. Höhe bis zum voraussichtlichen Vergütungsanspruch + 10 %

4. Einschränkungen des Anwendungsbereichs bei natürlicher Person, die Einfamilienhaus baut, und bei juristischer Person des öffentlichen Rechts, § 648a Abs. 6 BGB

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

rechtsfolgen bei vorliegen der voraussetzungen
Rechtsfolgen bei Vorliegen der Voraussetzungen

Ab dem 1.1.2009: Anspruch auf Sicherheitsleistung

Vor dem 1.1.2009: Kein durchsetzbarer Anspruch auf Sicherheitsleistung, sondern nur Leistungsverweige-rungsrecht, daher keine echte Verpflichtung, sondern Obliegenheit

  • Sonderproblem:
  • Auswirkungen auf Anfechtung bei späterer Insolvenz des Bestellers: Inkongruente Deckung? (nach 1.1.2009: kongruente Deckung)

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

648a bgb nach abnahme
§ 648a BGB nach Abnahme
  • Anspruch besteht auch nach Abnahme fort, § 648a Abs. 1 S. 3 BGB
  • Wirtschaftlicher Sinn: Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich der Mängelbeseitigung auf der Grundlage des § 320 BGB

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

weitere abwicklung wenn sicherheit nicht geleistet wird 648a abs 5 bgb
Weitere Abwicklung, wenn Sicherheit nicht geleistet wird, § 648a Abs. 5 BGB

Vor dem 1.1.2009: Wurde Sicherheit innerhalb der Frist des § 648a Abs. 1 BGB nicht geleistet, musste Unternehmer erneut Frist setzten (§S 648a Abs. 5, 643 BGB); mit deren Ablauf Rechtsfolgen der §§ 643, 645 BGB => automatische Aufhebung des Vertrages; Abrechnungsverhältnis: Entschädigung für bereits erbrachte Leistungen gemindert um den Wert etwaiger Mängel

Seit dem 1.1.2009: Nach Ablauf der Frist kann Unternehmer entweder

- Leistung verweigern und auf Stellung einer Sicherheit klagen oder

- den Vertrag kündigen

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

k ndigung des vertrages durch den unternehmer 648a abs 5 bgb n f
Kündigung des Vertrages durch den Unternehmer, § 648a Abs. 5 BGB n.F.
  • Wenn Unternehmer nach erfolgloser Nachfristsetzung kündigt:
  • Vergütung für bereits erbrachte Leistungen, § 648a Abs. 5 BGB
  • Vergütung nicht erbrachter Leistungen (nicht mehr nur Vertrauensschaden) abzüglich ersparter Aufwendungen, wie bei § 649 BGB
  • widerlegliche Vermutung mit 5% des Vergütungsanspruchs bezogen auf die nicht erbrachten Leistungen
  • Nach n.Rspr. ist bei Kündigung Abnahme der bereits erbrachten Leistungen erforderlich – diese kann wegen erheblicher Mängel der Teilleistung verweigert werden; Problem: Sicherung des fortbestehenden Mangelbeseitigungsanspruches (erneute Fristsetzung gem. § 648a Abs.1 BGB?)
  • Problem: Abrechnung bei Pauschalverträgen (vgl. BGH BauR 1999, 631; Aufteilung in erbrachte und nicht erbrachte Leistungen und Bewertung nach der Urkalkulation; gleiche Grundsätze wie bei §§ 645, 649 BGB)

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

art der sicherheit
Art der Sicherheit
  • Zulässige Sicherungsmittel sind in § 232 BGB aufgeführt; am gängigsten: Bürgschaft
  • Wahlrecht des AG hinsichtlich der Art der Sicherheit
  • § 648a Abs. 2 BGB: möglich auch Garantie oder Zahlungsversprechen durch ein Kreditinstitut oder Kreditversicherer
  • Problem: § 648a Abs. 7 BGB und selbstschuldnerische Bürgschaft sowie Bürgschaft auf erstes Anfordern.
  • BGH NJW 2006, 2475: § 648a Abs. 7 BGB schließt Verschärfungen für Bürgschaften, die im Vertrag selbst schon vereinbart werden, nicht aus. Abs. 7 betrifft also nur Vereinbarungen, die den gesetzlichen Anspruch aus § 648a BGB verschärfen.
  • Nachweis der Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Sicherungsgebers (§ 648a Abs. 2 S. 2 iVm. Abs. 7 BGB) und Bürgschaft auf erstes Anfordern: Abs. 7 steht richtiger Ansicht nach nur einer weitergehenden vertraglichen Verpflichtung des Bestellers im Werkvertrag entgegen, nicht einer weitergehenden Vereinbarung zwischen dem Sicherheitsgeber und dem Unternehmer; eine einmal abgegebene weitergehende Bürgschaft ist zwar ohne Rechtsgrund geleistet, ist aber nicht unwirksam.

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

widerruf
Widerruf

§ 648a Abs. 1 S. 5 BGB

Voraussetzungen:

  • Personenverschiedenheit von Besteller und Sicherungsgeber
  • Vorbehalt des Widerrufs (möglich wegen § 648a Abs. 1 S. 3 BGB)
  • wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bestellers
  • Dadurch wird hinsichtlich der noch zu erbringenden Vorleistungen Insolvenzrisiko auf Unternehmer rückverlagert; Sicherung des Unternehmers für die noch zu erbringenden Leistungen über § 321 BGB

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

kosten der sicherheit
Kosten der Sicherheit

Anspruch des Bestellers gegen den Unternehmer auf Erstattung der Kosten hierfür, § 648a Abs. 3 BGB

Höhe:

  • Nur konkrete Kosten, bis zu 2% der Sicherungssumme pro Jahr
  • Entfallen des Kostenerstattungsanspruchs nach § 648a Abs. 3 S. 2 BGB für die Zeit der unberechtigten Einwendung gegen die Vergütungszahlung
  • Erstattungsanspruch trotz Abs. 7 disponibel Argument: betrifft nicht Sicherheit selbst

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b rgschaft 765 bgb
Bürgschaft, § 765 BGB

Bestehen einer Hauptforderung

  • Bürgschaft ist akzessorisch, d.h. im Entstehen und in ihrer Höhe vom Bestand der Hauptforderung abhängig
  • Bei bestimmbarer künftiger oder bedingter Forderung ist Bürgschaft bis zum Entstehen schwebend unwirksam
  • Bürgschaft gilt in der Regel nicht zur Sicherung einer anderen Verbindlichkeit, wenn die Hauptforderung nicht entsteht

Bürgschaftsvertrag

  • Abgrenzung zum Schuldbeitritt (Beitretender wird Gesamtschuldner): Nur bei eigenem wirtschaftlichem Interesse anzunehmen
  • Abgrenzung zur Garantie: Verpflichtung, für den Eintritt zukünftigen Erfolgs (Zahlung) einzustehen oder Übernahme einer zukünftigen Gefahr

Form, § 766 BGB; bei Banken § 350 HGB

Sittenwidrigkeit, § 138 BGB

  • Bei Bank als Bürgen nicht relevant

Einreden

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vorgaben des 17 nr 4 vob b
Vorgaben des § 17 Nr. 4 VOB/B
  • § 17 Nr. 4 bezieht sich grds. nur auf die zugunsten des AG zu stellenden Bürgschaften.
  • § 17 Nr. 4 verpflichtet zur Bürgschaft unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage (selbstschuldnerische Bürgschaft)
  • Die Parteien können vereinbaren, dass diese Vorschrift auch für Bürgschaften gelten soll, die dem AN gestellt werden

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

verteidigungsm glichkeiten des b rgen bei einer einfachen b rgschaft
Verteidigungsmöglichkeiten des Bürgen bei einer einfachen Bürgschaft

● Bürgschaftsvertrag nicht wirksam, z.B. formnichtig, sittenwidrig, Verstoß gegen §§ 305 ff BGB, etc.

● Erlöschen der Bürgenschuld: bei Erlöschen der Hauptforderung, § 767 Abs. 1; bei Schuldübernahme 418 Abs. 1 BGB; bei Aufgabe einer Sicherheit, § 776 BGB; bei Bürgschaft auf Zeit, § 777 BGB; Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB

● eigene Einreden aus dem Bürgschaftsvertrag

● alle Einreden des Hauptschuldners gegen die Hauptforderung, § 768 BGB

● Einrede der Anfechtbarkeit der Hauptschuld, 770 Abs. 1 BGB; analog anzuwenden für Rücktritt, Minderung und andere Gestaltungsrechte

● Einrede der Aufrechnungsmöglichkeit für den Gläubiger, § 770 Abs. 2 BGB

● Einrede der Vorausklage, §§ 771 ff. BGB (entfällt bei selbstschuld-nerischer Bürgschaft)

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

r ckgriff des b rgen
Rückgriff des Bürgen

 Aus dem Rechtsverhältnis zum Besteller: § 675 BGB (oder § 662 BGB oder GoA) iVm. § 670 BGB

  • Aus übergegangenem Recht: § 774 BGB iVm. § 631 BGB

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sonderformen der b rgschaft
Sonderformen der Bürgschaft

Bürgschaft auferstes Anfordern

  • = Bürge ist mit den Einwendungen und Einreden aus §§  768, 770, 771, 776 BGB ausgeschlossen
  • genereller formularmäßiger Ausschluss der Einreden aus § 768 BGB ist nach § 307 BGB unwirksam (BGH WM 2001, 947, 948)

Nachbürgschaft

  • = Bürge für den Bürgen

Rückbürgschaft

  • = der Bürge verbürgt sich gegenüber dem Bürgen für dessen Rückgriffsforderung gegen den Schuldner

Ausfallbürgschaft

  • = Bürgschaft unter der aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs.1) der fruchtlosen Vollstreckung beim Schuldner

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

b rgschaft auf erstes anfordern i
Bürgschaft auf erstes Anfordern I

Zweck: Dem Bürgschaftsgläubiger sollen sofort liquide Mittel zugeführt werden

Deshalb:

● werden alle Streitfragen, die die Begründetheit der Hauptforderung betreffen, erst im Rückforderungsprozess geklärt

● kann der Bürgschaftsgläubiger die Bürgschaft bereits dadurch in Anspruch nehmen, dass er erklärt, der Bürgschaftsfall sei eingetreten (formeller Bürgschaftsfall)

● bedarf es keiner schlüssigen Darlegung der Forderung durch den Bürgschaftsgläubiger

● muss der Bürge im formellen Bürgschaftsfall sofort zahlen und kann sich nur ausnahmsweise im Erstprozess verteidigen, wenn:

- sich Einwendungen aus dem unstreitigen Sachverhalt ergeben

- oder die der Einwendungen zugrundeliegenden Tatsachen offensichtlich sind

und nach jeder Betrachtungsweise rechtlich durchgreifen

Bsp.: Sicherungsabrede ist nach BGH-Rspr. (Rspr. der OLG oder h.L. genügt nicht!) unwirksam; Bürgschaft war befristet und ist z.Z. der Inanspruchnahme erloschen gewesen; Hauptforderung war offensichtlich verjährt, usw.

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b rgschaft auf erstes anfordern ii
Bürgschaft auf erstes Anfordern II

Probleme:

  • Missbrauch bei Liquiditätsproblemen des Bürgschaftsgläubigers
  • Liquiditätsverlust beim Hauptschuldner durch Rückbelastung, wenn Bürge zugleich Hausbank ist

Deshalb: Verpflichtung zum Stellen einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in der Regel in AGB unwirksam

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

baugeldsg als schutzgesetz isd 823 abs 2 bgb
BaugeldSG als Schutzgesetz iSd. § 823 Abs. 2 BGB

Geschützter Personenkreis

  • Wer an der Herstellung des Baus aufgrund eines Werk-, Dienst- oder Liefervertrages beteiligt ist, z.B. Handwerker, Bauunternehmer
  • Problem: Ist der Bauende selbst oder der Generalübernehmer vom GSB geschützt?
  • Für den Generalübernehmer, wenn er Arbeiten nur vergibt und nicht erbringt, verneinend: KG NJW-RR 1986, 185; Arg: § 1 GSB nicht „an der Herstellung des Baues beteiligt“
  • Gegenargument: aus Sicht des Bauherrn hat der Generalübernehmer die gesamte Bauleistung zu erbringen

Herstellung eines Baus

  • Neubau (+); Umbauten, § 3 GSB (+); Modernisierungen, z.B. auch Malerarbeiten (+)

Baugeld : Legaldefiniert in § 1 Abs. 3

Empfänger des Baugelds

Nicht ordnungsgemäße Verwendung

Verschulden: erforderlich ist zumindest bedingter Vorsatz; Arg: § 5 GSB (h.M.; in der Konstellation des § 6 Abs. 2 GSB zweifelhaft)

Geplante Änderung des BaugeldSG: bei Verträgen mit anderen als Verbrauchern: Keine Zweckbindung mehr an das konkrete Bauprojekt

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

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Vielen Dank für die Aufmerksamkeit

Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit