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ARBITRAJE VIRTUAL Y COMERCIAL. MARILIANA RICO CARRILLO La celeridad que caracteriza las negociaciones en Internet, exige la búsqueda de mecanismos alternativos a la jurisdicción tradicional, que provean soluciones rápidas, seguras, justas y eficaces a los conflictos y divergencias entre las partes durante el desarrollo y la ejecución del contrato. Las alternativas de resolución de conflictos en el ámbito extrajudicial, se reducen principalmente a dos: el sistema de arbitraje y la mediación, herramientas de común uso en el comercio tradicional. 1.El Arbitraje. El arbitraje es un procedimiento extrajudicial que permite la resolución de conflictos cuando las partes han decidido de manera voluntaria someterse a él. La OMPI lo define como un procedimiento por el cual se somete una controversia, por acuerdo entre las partes, a un árbitro o a un tribunal compuesto por varios árbitros, para que dicte una decisión que es de carácter obligatorio entre las partes. En Venezuela, el procedimiento de arbitraje se encuentra regulado en la Ley de Arbitraje Comercial (LAC), promulgada el 7 de abril de 1998. En el ámbito internacional, el acuerdo de arbitraje se encuentra regulado en el Convenio de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales del 10 de junio de 1958 y en el Convenio europeo de Ginebra sobre arbitraje comercial internacional del 21 de abril de 1961. En el marco normativo de las Naciones Unidas, existe la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional (LMUACI), fuente directa de la ley venezolana. En España, las normas reguladoras en materia de arbitraje se encuentran contenidas en la Ley de Arbitraje de 23 de diciembre de 2003. Este sistema ofrece importantes ventajas en relación con el sistema judicial de resolución de conflictos ya que los árbitros son seleccionados sobre la base de sus conocimientos en la materia sometida a su consideración. También evita la lentitud ocasionada por el número de causas que se ventilan ante los tribunales, aportando agilidad a la solución de las controversias sometidas a arbitraje. La designación de una persona especializada ofrece un alto grado de seguridad a las partes. 2.El Acuerdo de Arbitraje. El artículo 5 de la LAC establece la definición y los efectos del acuerdo de arbitraje, entendiendo por tal, el contrato en virtud del cual las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas, respecto de una relación jurídica contractual o no contractual, de naturaleza mercantil. El pacto de arbitraje puede estar incluido en una cláusula del contrato, o en un acuerdo independiente. Las partes, al acordar el arbitraje, se obligan a someter sus controversias a la decisión de los árbitros, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El acuerdo de arbitraje es exclusivo y excluyente de la jurisdicción ordinaria.
Respecto a la forma del acuerdo, la LAC consagra en su artículo 6, que el acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito, en cualquier documento o conjunto de documentos que dejen constancia de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje. Si se trata de un contrato de adhesión, la manifestación de voluntad de someterse a arbitraje deberá hacerse en forma expresa e independiente. No se pronuncia en forma expresa la LAC sobre el contenido del convenio arbitral. De una interpretación integral de este instrumento jurídico podemos decir que básicamente debe contener: -La identificación de las partes. -La identificación y el número de árbitros, el cual debe ser impar. A falta de acuerdo serán tres. -La determinación del carácter del arbitraje, si es de derecho o de equidad. -La especificación de la controversia sometida a arbitraje. -El tipo de arbitraje, si es independiente o institucional. En este último caso, se deberá especificar el centro de arbitraje que deberá conocer del asunto. -El plazo para pronunciar el laudo. -El lugar donde debe efectuarse el arbitraje. - 3.Los Árbitros. Según el artículo 8 de la LAC. Los árbitros pueden ser de derecho o de equidad. Los primeros deberán observar las disposiciones de derecho en la fundamentación de los laudos. Los segundos procederán con entera libertad, según sea más conveniente al interés de las partes, atendiendo principalmente a la equidad. Si no hubiere indicación de las partes sobre el carácter de los árbitros, se entenderá que decidirán como árbitros de derecho. En todo caso, los árbitros siempre tendrán en cuenta las estipulaciones del contrato y los usos y costumbres mercantiles. De acuerdo con los principios de la Ley, las partes pueden escoger libremente los árbitros así como el procedimiento a seguir (arbitraje independiente). En el ámbito internacional, una de las autoridades encargadas de llevar a cabo los procesos de arbitraje es el Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI, este organismo es competente para solucionar los conflictos derivados del uso de nombres de dominio en Internet, quien intenta resolverlos a través de un procedimiento on line que se asemeja al arbitraje. 4.El Laudo Arbitral. La decisión tomada por los árbitros se conoce con el nombre de laudo arbitral. De acuerdo con lo establecido en el artículo 29 de la LAC, el laudo arbitral deberá ser dictado por escrito y firmado por los árbitros miembros del tribunal, además debe ser motivado, debiendo constar en él, la fecha y el lugar del arbitraje (Art 30 LAC). En el estado actual de la legislación, tanto nacional como foránea, nada se opone a la existencia de laudos electrónicos soportados en mensajes de datos, al exigirse la firma sobre el laudo, este requisito puede ser cumplido mediante la inserción de la firma electrónica en las condiciones exigidas por las leyes que rigen la materia.
A los fines de garantizar la efectividad del laudo, el artículo 48 de la LAC establece que el laudo arbitral, sea dictado en Venezuela o en algún país extranjero, será reconocido como vinculante e inapelable por los tribunales de la República, sin necesidad de un previo procedimiento o exequátur. Esta disposición tiene su origen en el artículo 35 de la LMUACI, que establece en forma expresa la necesidad de reconocimiento de los laudos arbitrales cualquiera que sea el país en el cual se hayan dictado. En cuanto a la ejecución del laudo, ésta corresponderá al Tribunal de Primera Instancia competente, según las reglas de ejecución de sentencias contenidas en el CPC. 5.El Arbitraje en Internet. El artículo 17 de la Directiva sobre Comercio Electrónico, impone a los Estados miembros, la obligación de velar porque sus legislaciones permitan, en caso de desacuerdo entre un prestador de servicios y sus destinatarios, utilizar mecanismos de solución extrajudicial, incluyendo la utilización de vías electrónicas adecuadas, situación que facilita la práctica del arbitraje a través de internet. Siendo el arbitraje un acuerdo de carácter voluntario y refiriéndonos en particular al caso del arbitraje en Internet, pensamos que las partes tienen libertad para acordar el empleo de las formas electrónicas en la tramitación del arbitraje, de acuerdo con el principio de libertad de pacto que rige las operaciones del comercio electrónico. En los orígenes del arbitraje, el Convenio de Ginebra reconocía en su artículo 1.2, la posibilidad de realizar el acuerdo de arbitraje a distancia, mediante las técnicas de comunicación utilizadas para el momento de la firma del Convenio, al referirse al intercambio de cartas, telegramas y/o comunicaciones por teleimpresor, situación prevista de igual manera en la LMUACI (Art 7.2). Como bien afirma la doctrina, la evolución tecnológica hace posible la asimilación de las cartas al correo electrónico, por lo tanto nada debería oponerse a la formalización del acuerdo a través de Internet. El Convenio Arbitral Electrónico. Se entiende por convenio arbitral electrónico, aquél en el cual se hace constar la voluntad inequívoca de las partes, expresada a través de dispositivos electrónicos, informáticos o telemáticos, de someter la decisión de las cuestiones litigiosas que puedan surgir en Internet, a uno o más árbitros, así como la obligación de cumplir tal decisión. En Venezuela, la LAC exige que el acuerdo conste por escrito, no obstante esta situación, gracias a la promulgación de la LMDFE, la forma escrita es equiparable a la forma electrónica, siempre que quede garantizada la autenticidad del documento, en las condiciones indicadas en la ley, principios que deben aplicarse de igual manera al laudo electrónico. Ventajas e Inconvenientes. El arbitraje virtual representa uno de los mecanismos ideales para la resolución de conflictos originados como consecuencia de la aplicación de la tecnología en el ámbito comercial. Dentro de las ventajas del uso de este arbitraje, se menciona la rapidez en la
resolución de las controversias, la reducción de costos y la posibilidad de elección del derecho aplicable. No obstante estas ventajas, también puede advertirse la existencia de ciertos inconvenientes derivados precisamente de la utilización del medio electrónico, por ejemplo, el examen de una prueba de naturaleza física ante la imposibilidad de transmitirla a través de la Red, tal es el caso de productos falsificados o alterados. Sin embargo, estas circunstancias no deben obstaculizar el funcionamiento del arbitraje ante la posibilidad de utilizar medios de transporte que permitan a los árbitros entrar en contacto directo con el bien objeto de la controversia. 6.La Mediación. La mediación es un procedimiento similar al arbitraje en el sentido de que las partes son libres de someterse a él, pero difiere de aquél en cuanto el mediador intenta conciliar a las partes sin llegar a tomar una decisión final. En la mediación existe un intermediario neutral que, a petición de las partes, procura prestarles asistencia para llegar a la solución de un caso concreto. A diferencia de los árbitros, los mediadores no tienen autoridad para imponer su decisión a las partes, quienes pueden retirarse unilateralmente del proceso en cualquier momento. En caso de ausencia de una solución a través de la mediación se puede optar por el procedimiento de arbitraje (mediación seguida de arbitraje). En materia de mediación internacional, adquieren especial importancia los procedimientos empleados en el Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI así como las normas de UNCITRAL contenidas en Reglamentos de Conciliación de 1980.
