SANCIONES POR NO ENVIAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS.

1. SANCIONES POR NO ENVIAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS. Soluciones innovadoras que desafían límites* Horwath Colombia

2. ESTRUCTURA DEL ARTÍCULO 651 DEL E.T. Horwath Colombia

3. LA SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 651 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO SE GENERA EN CUATRO HIPÓTESIS, A SABER: 1) CUANDO LAS PERSONAS Y ENTIDADES OBLIGADAS A SUMINISTRAR INFORMACIÓN TRIBUTARIA NO SUMINISTREN LA INFORMACIÓN SOLICITADA. 2) CUANDO LA SUMINISTREN EXTEMPORÁNEAMENTE. 3) CUANDO LA SUMINISTRE CON ERRORES EN SU CONTENIDO. 4) CUANDO LA INFORMACIÓN SUMINISTRADA NO CORRESPONDA A LO SOLICITADO. ESTRUCTURA DEL ARTÍCULO 651 DEL E.T.

4. CRITERIOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. Horwath Colombia

5. CORTE CONSTITUCIONAL. • 1. APLICACIÓN RESTRICTIVA DE LOS DE LOS PRINCIPIOS Y GARANTÍAS PROPIOS DEL DERECHO PENAL. Antecedente. • (Sentencia C-214 DE 1994) • 2. FINALIDAD DE LAS NORMAS QUE SANCIONAN LAS CONDUCTAS QUE AFECTAN EL BUEN RECAUDO TRIBUTARIO ES ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE TRIBUTACIÓN. (Sentencia C-597 DE 1996.) • 3. LOS PRINCIPIOS QUE INSPIRAN EL DEBIDON PROCESO NO PUEDEN DESCONOCERSE • 4. TIPO DE INFORMACIÓN QUE PUEDE SOLICITAR LA ADMINISTRACIÓN DEBE CORRESPONDER A DATOS OBJETIVOS • 5. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA SANCIÓN. (CRITERIOS DE PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD) FUNDAMENTO PRINCIPIO DE EQUIDAD ARTICULO 363 CONSTITUCION POLITICA.

6. CRITERIOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. 6. LA CARGA DE LA PRUEBA SE TRASLADA AL CONTRIBUYENTE SOLO SI HAY MALA FÉ. 7. DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO 8. LA ADMINISTRACIÓN ESTÁ OBLIGADA A DEMOSTRAR QUE EL ERROR LESIONA SUS INTERESES O LOS DE UN TERCERO. EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA SI NO HAY DAÑO,  NO HAY SANCIÓN Y LA SANCION DEBE SER PROPORCIONAL, AL DAÑO PRODUCIDO

7. CRITERIOS DEL CONSEJO DE ESTADO. Horwath Colombia

8. ERRORES DE CONTENIDO Y ERRORES DE FORMA * SENTENCIA 12894 DEL 29 DE JULIO DE 2002 “Para la Sala conforme a lo establecido en el artículo 651 del Estatuto Tributario, los hechos constitutivos de la infracción tributaria se concretan en no suministrar la información, informar extemporáneamente y/o suministrar información cuyo ‘contenido’ presente errores, teniendo en cuenta que tales hechos deben recaer sobre la información que debe ser suministrada por quien tiene el deber de informar, y no sobre una información diferente[1]. Conforme al artículo 631 del Estatuto Tributario se debe partir del presupuesto de que las informaciones solicitadas tienen como finalidad efectuar los estudios y cruces de información para el debido control de los tributos.” [1] En este sentido se pronunció la Sala en las sentencias de mayo 12 de 2000, expediente 9934, CP : Dr. Delio Gómez Leyva y de setiembre 15 de 2000, expediente 10497, Compañía Colombiana de Inversión Colseguros S.A. C.P. Dr. Daniel Manrique Guzmán. CONSEJO DE ESTADO

9. ERRORES DE CONTENIDO Y ERRORES DE FORMA * SENTENCIA 13548 DEL 2 DE OCTUBRE DE 2003 “Errores en su “contenido”, entendido éste como el relacionado con los datos, cifras o conceptos específicos que por ley se está obligado a reportar, los cuales deben ser exactos, no a la manera en que se suministran o el medio utilizado para cumplir la obligación, pues éstos son aspectos meramente formales. Sin embargo de la revisión de la actuación se ha establecido que podría definirse como un error técnico o simplemente relacionado con la forma o con el elemento a través del cual se cumplió tal deber, no con el “contenido” mismo de la información a que se está obligado a suministrar, conducta que atenta contra el derecho dedefensa y contradicción de todos los que deben cumplir con el deber legal de informar.” CONSEJO DE ESTADO

10. DAÑO A LA ADMINISTRACIÓN O AÚN TERCERO * SENTENCIA 13536 DEL 12 DE FEBRERO DE 2004 “Solo los errores en la información que causan un daño al Estado son susceptibles de sanción a diferencia de aquellos que son inocuos, vale decir que lo determinante no es el error per se sino que tenga la entidad suficiente para dificultar u obstaculizar la labor fiscalizadora propia de la Administración o que afecte intereses de terceros, caso en el cual, el error trasciende de su apreciación puramente objetiva al reproche particularizado en el detrimento que ocasiona, bien al Estado o al tercero (consideración subjetiva). Al respecto la Corte Constitucional en la citada sentencia razonó así: "Portanto, no es acertada la afirmación del demandante, según la cual, cualquier error en la información que se suministre a la administración, da lugar a las sanciones que señala la norma acusada, pues, como se analizó, la administración está obligada a demostrar que el error lesiona sus intereses o los de un tercero. Así, los errores que, a pesar de haberse consignado en la información suministrada, no perjudiquen los intereses de la administración o de los terceros, no pueden ser sancionados." CONSEJO DE ESTADO

11. GRADUACIÓN Y RAZONABILIDAD DE LA SANCIÓN * SENTENCIA 13893 DEL 26 DE AGOSTO DE 2004 “Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en el sentido de señalar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 651 del Estatuto Tributario, que constituye la disposición de rango legal reguladora de la "sanción por no enviar información", ésta será "hasta del 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, se suministró en forma errónea o se hizo en forma extemporánea",por lo que resulta claro que la sanción en cuestión debe ser graduada por la Administración, teniendo en cuenta en cada caso concreto si la información fue o no suministrada, así como la consistencia y oportunidad en la presentación de la misma. Además, la aplicación de la gradualidad no está sujeta a reglamentaciones, pues como ya se dijo, está consagrada en la misma norma legal que regula la sanción en cuestión. Al respecto se precisa que el manejo de la gradualidad de la sanción no puede resultar del capricho del funcionario sancionador, toda vez qué es necesario "explicar" los factores que se tienen 'en cuenta para aplicar la específica sanción, ubicándola dentro los dos extremos previstos en la norma, como en efecto lo hizo el Tribunal en el sublite.” CONSEJO DE ESTADO

12. DOCTRINA DE LA DIAN. Horwath Colombia

13. PROBLEMA JURÍDICO: ¿LA SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN DEBE APLICARSE ATENDIENDO ELPRINCIPIO DE GRADUALIDAD? TESIS JURÍDICA DE ACUERDO CON EL ESPIRITU DE JUSTICIA, LA SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACION DEBE GRADUARSE EN CADA CASO PARTICULAR, ATENDIENDO CRITERIOS DE JUSTICIA, EQUIDAD, RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD CONCEPTO 044925 DE JULIO 22 DE 2004

14. PROBLEMA JURÍDICO: HAY LUGAR A APLICAR LA SANCIÓN DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 651 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO A LOS CONTRIBUYENTES QUE PRESENTAN LA INFORMACIÓN EN FORMA ERRÓNEA Y LA CORRIGEN ANTES DE QUE SE NOTIFIQUE PLIEGO DE CARGOS? TESIS: SI HAY LUGAR A APLICAR LA SANCIÓN DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 651 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO A LOS CONTRIBUYENTES QUE PRESENTAN LA INFORMACIÓN EN FORMA ERRÓNEA Y LA CORRIGEN ANTES DE QUE SE PROFIERA PLIEGO DE CARGOS. REVOCA EL OFICIO N°064903 DE SEPTIEMBRE 28 DE 2004 Y TODOS AQUELLOS PRONUNCIAMIENTOS QUE SEAN CONTRARIOS A LA PRESENTE DOCTRINA. CONCEPTO 080262 DE NOVIEMBRE 01 DE 2005

15. CIRCULAR 131 DE 2005 Horwath Colombia

16. CIRCULAR 131 DE 200504 DE NOVIEMBRE DE 2005 • • PARA LA APLICACIÓN DE LA SANCIÓN DEBEN TENERSE EN CUENTA CRITERIOS DE PROPORCIONALIDAD AL DAÑO PRODUCIDO, DAÑO QUE DEBE SER ANALIZADO Y EVALUADO POR LA ADMINISTRACIÓN. • UNO DE LOS ELEMENTOS DE JUICIO A CONSIDERAR PARA DETERMINAR SI EFECTIVAMENTE LA CONDUCTA COMPORTA DAÑO PARA LA ENTIDAD, SE MATERIALIZA EN LA IMPOSIBILIDAD DE EJERCER LA FACULTAD FISCALIZADORA QUE GARANTICE EL DEBIDO CONTROL Y RECAUDO DE LOS IMPUESTOS. • NO TODO TIPO DE ERROR GENERA LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN. LOS ERRORES DEBEN SER ERRORES DE “CONTENIDO”, NO DE FORMA. • LOS ERRORES DE CONTENIDO SANCIONABLES DEBEN TENER TAL ENTIDAD QUE SEAN SUFICIENTES PARA LESIONAR LOS INTERESES DE LA ADMINISTRACIÓN O DE UN TERCERO.

17. CIRCULAR 131 DE 2005 04 DE NOVIEMBRE DE 2005 • • TANTO EN LA EXPEDICIÓN DEL PLIEGO DE CARGO COMO AL MOMENTO DE IMPONER LA SANCIÓN DEBE EXPLICARSE DE MANERA CLARA Y CONCRETA EN QUE CONSISTIÓ EL ERROR PARA GARANTIZAR EL DERECHO DE DEFENSA Y DE CONTRADICCIÓN A FAVOR DEL EVENTUAL SUJETO SANCIONADO. • EN CONSECUENCIA, AL MOMENTO DE DEFINIR LA BASE PARA LA PROPOSICIÓN O IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN SE DEBE TENER EN CUENTA LA SUMA EN CONCRETO SOBRE LA CUAL NO SE SUMINISTRÓ LA INFORMACIÓN O SE SUMINISTRÓ EXTEMPORÁNEAMENTE. • LA DETERMINACIÓN CON BASE EN LOS VALORES DE LA DECLARACIÓN DE RENTA Y COMPLEMENTARIOS SOLO SERÁ PROCEDENTE EN AUSENCIA DE INFORMACIÓN ESPECÍFICA QUE PERMITA PRECISAR LAS CUANTÍAS SOBRE LAS CUALES NO SE CUMPLIÓ LA INFORMACIÓN. • PARA LA GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN SE DEBE EVALUAR LA ACTIVIDAD DE COLABORACIÓN DESPLEGADA POR EL CONTRIBUYENTE, ASÍ SEA EN FORMA EXTEMPORÁNEA.

18. RESOLUCIÓN 11774 DE 2005 Horwath Colombia

19. APLICACIÓN DE LA SANCION ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 651 INFORMACIÓN EXIGIDA Y NO SUMINISTRADA (5%) INFORMACIÓN SUMINISTRADA EN FORMA EXTEMPORANEA (5%) INFORMACIÓN SUMINISTRADA SIN EL CUMPLIMIENTO DE CARACTERISTICAS TECNICAS (4%) INFORMACIÓN QUE PRESENTA ERRORES DE CONTENIDO (3%) CUANDO EN LA VERIFICACIÓN SE DETECTEN ERRORES DE CONTENIDO INDEPENDIENTE O NO QUE SE CORRIJA DEBE PROFERIRSE PLIEGO DE CARGOS. INFORMACION QUE NO CUMPLA CON LAS CARACTERISTICAS TECNICAS GENERA RECHAZO. LA INFORMACIÓN QUE SE PRESENTE CON OCASIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS Y CONTENGA ERRORES CONSTITUIRÁ INFRACCIÓN DIFERENTE A LA INICIALMENTE SANCIONADA. RESOLUCIÓN 11774 DE 2005

20. CONCLUSIONES Horwath Colombia

21. CONCLUSIONES • 1. EL HECHO SANCIONABLE DEBE CAUSAR DAÑO A LA ADMINISTRACIÓN. • 2. EL HECHO SANCIONABLE DEBE SER ANALIZADO DE ACUERDO AL CASO CONCRETO, ESTO ES TOMAR LOS ELEMENTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS DE CADA HECHO PARA LA MODULACIÓN DE LA SANCIÓN. • 3. LA SANCIÓN DEBE SER PROPORCIONAL CONSULTANDO LOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD, JUSTICIA Y EQUIDAD. • LA CARGA DE LA PRUEBA SI BIEN SE ENCUENTRA EN CABEZA DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS, CONSIDERA LA CORTE QUE LA MISMA SE TRASLADA AL CONTRIBUYENTE CUANDO EXISTE MALA FÉ (RELATIVISANDO DE ESTA MANERA EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE). • LOS ERRORES OBJETO DE LA SANCIÓN DEBEN SER DE CONTENIDO Y NO DE FORMA.

22. 6. LA RESOLUCIÓN 11774 NO CONSULTA EL CRITERIO JURISPRUDENCIAL SEGÚN EL CUAL SOLO LOS ERRORES DE CONTENIDO SON OBJETO DE SANCIÓN. 7. LA BASE PARA IMPONER LA SANCIÓN RECAE SOBRE LA INFORMACIÓN QUE NO SE SUMINISTRÓ Ó QUE SE SUMISTRÓ EXTEMPORANEAMENTE. 8. LA GRADUALIDAD NO DEBE ESTAR SUJETA A REGLAMENTACIÓN. 9. AL ANALIZAR LA RESOLUCIÓN 11774 SE ENCUENTRA QUE AL NO ATENDER ESTOS PRINCIPIOS, EQUIPARA EL DAÑO CAUSADO CUANDO LA INFORMACIÓN SE PRESENTA EXTEMPORÁNEA A CUANDO NO SE PRESENTA. 10. ¿CUAL ES EL ARGUMENTO PARA QUE LOS ERRORES TÉCNICOS POSEAN UNA SANCIÓN SUPERIOR A LOS ERRORES DE CONTENIDO, CUANDO SE DEBE DETERMINAR LA ENTIDAD DEL ERROR AL CASO CONCRETO?. CONCLUSIONES

23. RECOMENDACIONES Horwath Colombia

24. RECOMENDACIONES • SE PARTE DE QUE LA GRADUALIDAD NO DEBE ESTAR SUJETA A REGLAMENTACIÓN, SIN EMBARGO SI LO QUE LA ADMINISTRACIÓN QUIERE ES REGLAMENTARLA PARA DAR APLICACIÓN A LOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD, PROPORCIONALIDAD, EQUIDAD Y JUSTICIA PODRÍAN ESTABLECERSE DIFERENTES EXTREMOS PARA CADA HECHO SANCIONABLE. • DEBERÍA CONTEMPLARSE UN MECANISMO DE CORRECCIÓN DE LA INFORMACION ANTES DE QUE SEA NOTIFICADO EL PLIEGO DE CARGOS. • ES OBVIO QUE DESPUES DEL ANÁLISIS EXPUESTO EL CRITERIO DETERMINANTE PARA LA APLICACIÓN DE LA SANCIÓN DEBE ESTAR. • ABOCAR A LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS PARA QUE REVISE LOS LINEAMIENTOS FIJADOS EN LA RESOLUCIÓN