La riforma dei Servizi Pubblici Locali:

1. La riforma dei Servizi Pubblici Locali: Fabrizio Fracchia

2. Qualche osservazione preliminare • Il concetto di servizio pubblico • Il concetto di servizio sociale • L’art. 118 Cost. • L’appalto di servizi • L’affidamento e la natura dell’atto di affidamento • I profili di giurisdizione Università Commerciale L. Bocconi - Milano

3. Argomenti • modelli di organizzazione e gestione dei SPL: principali novità nella recente disciplina e incidenza del diritto comunitario • settori oggetto della riforma e settori esclusi Università Commerciale L. Bocconi - Milano

4. Il rapporto tra servizi pubblici e società • La proliferazione del modello societario • … anche nel settore dei servizi • Società e concorrenza • Servizi pubblici e concorrenza • … la nuova disciplina

5. Un po’ di storia • Art. 25, d.l. 1/2012 • interviene sulla precedente “riforma”, introdotta dall’art. 4 del D.L. n. 138 del 13 agosto 2011 (cosiddetta “Manovra di Ferragosto”), convertito in L. n. 138 del 14 settembre 2011 • Era già stata integrata dall’art. 9 della L. n. 183 del 12 novembre 2011 (“Legge di Stabilità 2012”) • referendum del 12 e 13 giugno 2011: aveva abrogato il previgente art. 23 bis del D.L. n. 112 del 25 giugno 2008 (convertito in L. n. 133 del 06.08.2008), come integrato dall’art. 15 del D.L. n. 135 del 25 settembre 2009 (convertito in L. n. 166 del 24 novembre 2009). • Corte Costituzionale (sentenze nn.. 24/2011 e 26/2011); ha dichiarato ammissibili i quesiti referendari: “… all’abrogazione dell’art. 23 bis, da un lato non conseguirebbe alcuna riviviscenza delle norme abrogate da tale articolo (riviviscenza, del resto, costantemente esclusa in singole ipotesi sia dalla giurisprudenza di questa Corte - sentenze n. 31 del 2000 e n. 40 del 1997-, sia da quella della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato); dall’altro, conseguirebbe l’applicazione immediata nell’ordinamento italiano della normativa comunitaria (come si è visto, meno restrittiva rispetto a quella oggetto di referendum) relativa alle regole concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di servizi pubblici locali di rilevanza economica (…)”. • Quindi sì in house, mista e gara • In precedenza l. 142/1990 e Tuel 267/2000 (con numerosissime modifiche) Università Commerciale L. Bocconi - Milano

6. Art. 3, l. 244/2007, d.l. 78/2010 e rapporto con i servizi • Quale disciplina prevale? • Disciplina sulle società o disciplina sui servizi pubblici? • L. 244/2007 esclude dal dovere di dismissione il settore dei servizi di interesse generale • D.l. 78/2010 non ne fa cenno • .. E recita: “fermo restando quanto previsto dagli articolo 27, 28 e 29, della legge 24 dicembre 2007, n. 244” • Rimane fermo divieto di costituire o anche eccezione? • Tesi limitativa sposata da Corte conti Lombardia: delibere nn. 861/2010/PAR del 15 settembre 2010, 952/2010/PAR e 959/2010/PAR del 13 ottobre 2010 • Solo 1 da parte di Comuni con popolazione fra 30.000 e 50.000 abitanti • Come si concilia con il fatto che nel settore dei servizi non si può esternalizzare (e quindi si utilizza l’in house)? • Inoltre, solo i piccoli comuni, in generale, possono giovarsi dell’in house (v. dopo) Università Commerciale L. Bocconi - Milano

7. Focus sulla disciplina dei servizi pubblici Valutazioni generali L’impatto del diritto comunitario e la collocazione dell’in house e della società mista Il campo di applicazione la nozione di servizio pubblico le esclusioni Università Commerciale L. Bocconi - Milano

8. L’impatto del diritto comunitario (cenni e rinvio) • L’in house • … e la società mista come sistema ordinario • La scelta del socio Università Commerciale L. Bocconi - Milano

9. Il campo di applicazione: l’incerta nozione di servizio pubblico di interesse economico • L’impatto sulla disciplina • Un problema che si ripropone costantemente Università Commerciale L. Bocconi - Milano

10. Le esclusioni espresse e la cartina di tornasole del « saldo » della concorrenza 34.  Le disposizioni contenute nel presente articolo si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili Università Commerciale L. Bocconi - Milano

11. 34.  Sono esclusi dall'applicazione del presente articolo il servizio idrico integrato, ad eccezione di quanto previsto dai commi 19 a 27, il servizio di distribuzione di gas naturale, di cui al decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, il servizio di distribuzione di energia elettrica, di cui al decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 e alla legge 23 agosto 2004, n. 239, nonché la gestione delle farmacie comunali, di cui alla legge 2 aprile 1968, n. 475. È escluso dall'applicazione dei commi 19, 21 e 27 del presente articolo quanto disposto dall'articolo 2, comma 42, del decreto-legge 29 dicembre 2010, n. 225, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 2011, n. 10. Con riguardo al trasporto pubblico regionale ferroviario sono fatti salvi, fino alla scadenza naturale dei primi sei anni di validità, gli affidamenti e i contratti di servizio già deliberati o sottoscritti in conformità all'articolo 5 del regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007, ed in conformità all'articolo 61 della legge 23 luglio 2009, n. 99.  Università Commerciale L. Bocconi - Milano 11

12. Le esclusioni espresse e la cartina di tornasole del « saldo » della concorrenza Settori esclusi • Distribuzione gas naturale • D.lgs. 164/2000 garantisce concorrenza nelle fasi della produzione, importazione, vendita • Farmacie comunali: settore chiuso alla concorrenza • Ditribuzione energia elettrica (l. 239/2004) • È servizio locale? • Concessioni rilasciate dal ministero delle attività produttive Università Commerciale L. Bocconi - Milano

13. Le novità della disciplina • C. 1: tre ipotesi (salvo diversa scelta legislativa) • Liberalizzare (no servizio pubblico), nei limiti in cui sia compatibile con le garanzie di universalità del servizio • Concorrenza nel mercato (più operatori)+ obblighi di servizio: c. 5 • Concorrenza per il mercato con un solo operatore (es. se monopolio); diritti di esclusiva; qui problema dell’affidamento • Più servizi pubblici in simultanea (c. 2) • Salvi i casi di riserva legale (es. rifiuti, distribuzione gas): qui non si può liberalizzare • La competenza del comune e l’art. 3 bis: necessità di far riferimento all’ambito; c. 33 ter norme attuative • In tema di procedure di aggiudicazione: metodi ordinari gara e società mista • L’in house nei soli comuni piccoli (senza parere Autorità) • Patto di stabilità • Acquisti • Personale Università Commerciale L. Bocconi - Milano

14. Acuni approfondimenti • Nozione servizio pubblico, concessione e giurisdizione (v. Cass. n. 12252/2009; CDS 2021/2012 • Aut. Vig. contratti • Nozione servizio rilevanza economica: Consiglio di Stato, Sez. V, 10/9/2010 n. 6529 • Altre forme di gestione? Cons. Stato, 552/2011 • Art. 4 Cc. 19 e 20: personale • C’è spazio per l’in house con l’art. 3, l. 244/2007? • C’è spazio per l’in house tenendo conto dell’art. 3 bis? probabilmente non per i servizi a rete Aggressione mercati diversi Il problema opposto: limitazione del mercato Università Commerciale L. Bocconi - Milano