Prevzem Uncitralovega vzorčnega zakona o arbitraži v slovensko pravo

1. Prevzem Uncitralovega vzorčnega zakona o arbitraži v slovensko pravo Matija Damjan Inštitut za primerjalno pravo

2. Vzorčni zakon Uncitral o mednarodni trgovinski arbitraži • Sprejela Komisija OZN za mednarodno gospodarsko pravo leta 1985. • Ponujen državam, da ga v celoti ali prilagojenega sprejmejo v lastno zakonodajo. • Sprejelo že okoli 50 držav, med njimi Madžarska, Nemčija, Hrvaška, Avstrija. • Tudi v državah, ki ga niso sprejele, močan vpliv na reformo arbitražnega prava (Anglija, Švedska).

3. Razlogi za prevzem • Povečevanje atraktivnosti Slovenije kot lokacije za arbitražno reševanje mednarodnih gospodarskih sporov (Balkan). • Sedanja zakonodaja pomanjkljiva: Ni norm, ki bi bile neposredno »sovražne« arbitraži, je pa celotna ureditev podnormirana, zlasti postopek, kar zmanjšuje pravno varnost.

4. Razlogi za prevzem • Prevzem VZ omogoča preglednost zakonodaje za tujce in zagotavlja, da bo njihova arbitražna odločba veljavna. • Možnost zgledovanja po sodni praksi držav, ki so prevzele VZ, kar nadomešča majhen obseg domače sodne prakse v zvezi z arbitražnim postopkom.

5. Že sprejete rešitve po zgledu vzorčnega zakona SFRJ: ZPP'76 – novela iz leta 1990: • Dopolnitev pravil o obliki arbitražnega sporazuma – sklenjen v pisni obliki tudi s pomočjo kateregakoli telekomunikacijskega sredstva, ki dopušča pisni dokaz o sklenjeni pogodbi in tudi z izmenjavo tožbe in odgovora na tožbo. • Možnost, da arbitraža odloča po pravičnosti (ex aequo et bono), če sta jo stranki za to pooblastili. • Nekoliko redefinirani razlogi za izpodbijanje arbitražne odločbe in skrajšan rok za izpodbijanje na eno leto.

6. Že sprejete rešitve po zgledu vzorčnega zakona Slovenski ZPP'99: • Avtonomija strank pri oblikovanju postopka in določanju kraja arbitraže. 469. člen ZPP: arbitri vodijo postopek, kot se jim zdi primerno, če se stranki nista drugače sporazumeli. • Ni več izpodbojnega razloga novih dejstev in novih dokazov; ni več možnosti sklicevanja na res iudicata – da je bila prej izdana pravnomočna sodna odločba o isti zadevi niti da je bilo naknadno drugače odločeno o predhodnem vprašanju.

7. Dilema: poglavje v ZPP ali poseben zakon o arbitraži? • Za vključitev v ZPP: Tradicionalna rešitev, sprejeta tudi v D in A; del civilnega procesnega prava. • Za poseben zakon: • Večja primerljivost slovenske ureditve z drugimi ureditvami. • Večja transparentnost za tujce bi lahko ugodno vplivala na razvoj mednarodne arbitraže v Sloveniji. • Besedilo vzorčnega zakona je drugače koncipirano kot ZPP. • Sprejeto stališče: poseben zakon, ne le novela ZPP

8. Dilema: samo mednarodna gospodarska arbitraža ali tudi notranja in civilna? • 2 vprašanji: • samo spori z mednarodnim elementom ali tudi povsem notranji? • samo gospodarski spori ali tudi drugi? • Sprejeto stališče: Enoten zakon tako za domačo kot za mednarodno arbitražo, tako za gospodarske kot za civilne zadeve. • Posebnosti za potrošniške in delovne spore, ki jih vzorčni zakon ne ureja.

9. Dilema: enoten zakon za arbitražo in mediacijo ali ločena zakona? • Uncitralov vzorčni zakon o mednarodni trgovinski konciliaciji (= mediaciji), 2002 • Najprej nagibanje k enotnemu zakonu, vendar: • relativno malo potencialnih skupnih določb, • drugačna struktura, • manjša stopnja reguliranja postopka.

10. Kaj pomeni percepcija vzorčnega zakona? • Ni potreben dobesedni prepis vseh določb, samo neko jedro, ki omogoča primerljivost. Kdaj so spremembe tako velike, da ne gre več za prevzem vzorčnega zakona? • Pri nas dokaj trdno sledenje strukturi vzorčnega zakona. Vsebinski dodatki in dopolnitve v smiselno istih členih kot v VZ. • D, A, HR bolj posegli v strukturo. Posebno poglavje o sodnem postopku.

11. Državna pripadnost arbitraže ZPP 459: V tem poglavju je urejen postopek pred arbitražami, ki imajo sedež v Republiki Sloveniji, razen če iz določb drugega zakona ali mednarodne pogodbe izhaja, da se določena arbitraža, ki ima sedež v Republiki Sloveniji, šteje za tujo arbitražo. ZMZPP 104/3: Tuja arbitražna odločba je tudi arbitražna odločba, ki je bila izdana v Republiki Sloveniji, pri kateri je bilo glede postopka uporabljeno pravo tuje države, če to ni v nasprotju s prisilnimi predpisi Republike Slovenije.

12. Državna pripadnost arbitraže • Rezultat: Stranki lahko z izbiro tujega procesnega prava enostavno prideta do arbitražne odločbe, ki se v nobeni državi ne bo štela za domačo in je torej v nobeni državi ne bo mogoče razveljaviti. • ZArb: Teritorialno načelo: Ta zakon se uporablja za arbitraže s sedežem v Republiki Sloveniji ne glede na to, ali so stranke postopka domače ali tuje osebe.

13. Podpora sodišča tuji arbitraži • ZPP: Sporno, v kakšnem obsegu lahko slovensko sodišče zagotavlja podporo tujim arbitražam. • Začasna odredba v korist tuje arbitraže  • Zavrženje tožbe na ugovor o tuji arbitraži  • Imenovanje in izločitev arbitrov ? • Izvajanje dokazov ? • Problem zlasti pri arbitražah, katerih državna pripadnost še ni znana (ker se še ne ve, kje bo sedež).

14. Podpora sodišča tuji arbitraži • ZArb: Določbe 10., 11., 30., 41. in 42. člena tega zakona se uporabljajo tudi v primeru, ko je sedež arbitraže v tujini ali še ni določen. • Arbitražni sporazum in tožba o predmetu spora pred sodiščem • Arbitražni sporazum in začasni ukrepi sodišča • Pomoč sodišča pri izvedbi dokazov • Priznanje in izvršitev tujih arbitražnih odločb (in začasnih ukrepov arbitraž)

15. Posledice neuveljavljanja procesnih kršitev – prekluzija • ZPP: Nejasno, kakšne posledice povzroči, če stranka, ki ve za določene kršitve glede arbitražnega postopka, teh kršitev ne uveljavlja takoj. • Prekluzija preprečuje slaboverno nastopanje strank – čakanje z ugovorom »v zasedi«, za primer če bi se arbitražni postopek končal njej v škodo.

16. Posledice neuveljavljanja procesnih kršitev – prekluzija • ZArb: Odpoved pravici do ugovora Če kakšna določba tega zakona, katere uporabo lahko stranke izključijo, ali kakšna določba arbitražnega sporazuma ni bila upoštevana, pa stranka, ki ji je to znano ali bi ji moralo biti znano, še naprej sodeluje v arbitraži, ne da bi temu ugovarjala brez nepotrebnega odlašanja ali v roku, če je ta za podajo takšnega ugovora določen, se šteje, da se je odpovedala pravici do ugovora.

17. Področje sodne intervencije – stvarna pristojnost • 5. člen Uncitral: Numerus clausus primerov, ko odloča sodišče. • ZArb: V zadevah, ki jih ureja ta zakon, lahko sodišče ukrepa samo, kadar je to s tem zakonom predvideno.

18. Opredelitev stvarne in krajevne pristojnosti sodišč • Zaenkrat krajevna in stvarna pristojnost sodišč glede arbitraže popolnoma razpršena. Nobenih posebnosti ni glede pravnih sredstev, v poštev pride tako pritožba kot revizija. • ZArb: • Generalna delegacija pristojnosti na Okrožno sodišče v Ljubljani • Nepravdni postopek, razen odločanja o razveljavitvi arbitražne odločbe • Možna pritožba na Vrhovno sodišče, ni izrednih pravnih sredstev.

19. Izločitev arbitrov • 468. člen ZPP: ohranjena neprimerna ureditev, po kateri je položaj arbitra izenačen s položajem sodnika: dolžnost izločitve, če so podani izločitveni razlogi za sodnika. • Kršitev te obveznosti je razlog za izpodbijanje arbitražne odločbe.

20. Izločitev arbitrov • Vzorčni zakon vsebuje le generalno klavzulo: če so podane okoliščine, ki bi lahko vzbujale utemeljen dvom o arbitrovi neodvisnosti in nepristranskosti, jih je arbiter dolžan razkriti, stranke pa imajo nato možnost zahtevati njegovo izločitev. • Izločitev se lahko zahteva tudi, če arbiter nima kvalifikacij, ki so bile dogovorjene med strankami. • ZArb za razliko od vzorčnega zakona dopušča, da stranki s sporazumom izključita sodno odločanje o izločitvi arbitra.

21. Zamenjava arbitrov • ZPP ne predvideva intervencije sodišča v primeru, ko arbiter zaradi pravnih ali dejanskih razlogov ne more opravljati svoje funkcije ali se umakne s svoje funkcije. • ZArb to ureja: dogovor strank ali odločitev sodišča o zamenjavi arbitra

22. Pristojnost arbitraže • Nesporna pristojnost arbitraže, da odloči o svoji pristojnosti (Kompetenzkompetenz), če toženec ugovarja, da arbitražni sporazum ne obstaja. Zadnjo besedo ima sodišče v postopku izpodbijanja arbitražne odločbe. • Neurejeno v ZPP: • Predhodna tožba o pristojnosti • Ravnanje sodišča ob ugovoru o pristojnosti arbitraže • Vmesna odločitev arbitraže o svoji pristojnosti

23. Pristojnost arbitraže: Predhodna tožba • ZPP: Ni jasno, ali imajo arbitri prvo besedo ali pa je mogoče arbitražni sporazum že prej samostojno izpodbijati pred sodiščem. • Uncitral: numerus clausus pristojnosti sodišča • ZArb: možnost predhodne tožbe o pristojnosti po nemškem zgledu Dokler ni oblikovan arbitražni senat, se lahko pred sodiščem vloži tožba za ugotovitev dopustnosti oziroma nedopustnosti arbitražnega postopka […].

24. Pristojnost arbitraže: Ravnanje sodišča • ZPP 464. člen: Ni opredeljeno, kako naj sodišče ravna, če je pred njim vložena tožba, toženec ugovarja, da je pristojna arbitraža, veljavnost arbitražnega sporazuma pa je sporna – ali se sodišče v to spušča ali takoj zavrne svojo pristojnost. • ZArb: Če je pred sodiščem vložena tožba v zadevi, ki je predmet arbitražnega sporazuma, se sodišče na ugovor tožene stranke izreče za nepristojno, razveljavi v postopku opravljena dejanja in zavrže tožbo, razen če ugotovi, da arbitražni sporazum (očitno) ne obstaja, je ničen, je prenehal veljati ali ga ni mogoče izpolniti.

25. Pristojnost arbitraže: Vmesna odločitev • ZPP: zaradi nepristojnosti se lahko izpodbija samo končna odločba arbitraže. V primeru razveljavitve arbitražne odločbe je bil dolgotrajen in drag arbitražni postopek zaman. • ZArb: Arbitražni senat o ugovoru iz prejšnjega odstavka tega člena praviloma odloči s posebnim sklepom. Če arbitražni senat s posebnim sklepom odloči, da je pristojen za odločanje, lahko vsaka stranka v roku trideset dni od prejema odločitve zahteva, da o tem vprašanju odloči pristojno sodišče. Postopek pred sodiščem je nujen. Arbitražni senat lahko med sodnim postopkom nadaljuje z arbitražo in izda končno odločbo.

26. Sredstva zavarovanja • ZPP ne ureja. • V praksi nesporno, da možno pred državnim sodiščem predlagati izdajo začasne odredbe za zavarovanje terjatve, o kateri teče arbitražni postopek. • Ni pa možnosti, da bi arbitraža sama izdajala prave začasne odredbe in druge ukrepe zavarovanja.

27. Sredstva zavarovanja • ZArb: Če se stranke ne sporazumejo drugače, lahko arbitražni senat na predlog stranke kadarkoli pred izdajo končne odločbe sprejme zoper nasprotno stranko po njenem zaslišanju začasni ukrep, ki ga šteje za potrebnega glede na predmet spora. Arbitražni senat lahko v zvezi s takšnim ukrepom od vsake stranke zahteva ustrezno varščino. • Izjemoma tudi brez zaslišanja nasprotne stranke. • Če je bil ukrep neutemeljen, odškodninska odgovornost predlagatelja, ki se lahko uveljavlja tudi v tekočem arbitražnem postopku. • Ukrep lahko izvrši samo sodišče.

28. Izbira materialnega prava • ZPP ne vsebuje določb o uporabi materialnega prava pred arbitražo, razen tega, da stranki lahko pooblastita arbitražo za odločanje po pravičnosti (ex aequo et bono). • ZArb: • dogovor strank o merodajnem pravu; • če stranke niso izbrale prava, arbitražni senat odloči na podlagi pravnih pravil, ki jih šteje za primerna; • odločanje ex aequo et bono samo na podlagi izrecnega pooblastila strank; • v vsakem primeru upoštevanje pogodbenih določil in poslovnih običajev.

29. Izpodbijanje arbitražne odločbe ZPP členi 476-477: • ni jasno, katere razloge sme oziroma mora sodišče upoštevati po uradni dolžnosti in katere le na predlog; • ni možnosti, da se arbitražna odločba razveljavi samo delno; • ni možnosti, da se zadeva vrne arbitražnemu senatu v novo odločanje bodisi se mu da možnost za odpravo napak; • sporno, ali po razveljavitvi odločbe arbitražni sporazum še velja ali pa je bil konzumiran z izdajo arbitražne odločbe.

30. Izpodbijanje arbitražne odločbe ZArb rešuje te probleme: • po uradni dolžnosti se upoštevata samo izpodbojni razlog nearbitrabilnosti predmeta spora in razlog javnega reda; • rok za vložitev tožbe podaljšan na tri mesece (po ZPP 30 dni); • sodišče lahko prekine postopek in omogoči arbitražnemu senatu odpravo postopkovnih napak; • po razveljavitvi arbitražne odločbe glede predmeta spora v dvomuoživi arbitražni sporazum.

31. Priznanje in izvršitev arbitražne odločbe • Dosedanja ureditev razlikuje med arbitražnimi odločbami domačih in tujih arbitraž. • Domača arbitražna odločba – velja 475. člen ZPP: • na zahtevo stranke sodišče na prepisu arbitražne odločbe potrdi, da je ta pravnomočna in izvršljiva – le preizkus formalnih pogojev; • stalne arbitraže potrjujejo pravnomočnost in izvršljivost svojih odločb same. • Tuja arbitražna odločba – velja 106. člen ZMZPP: • vsebinski preizkus arbitražne odločbe kot pogoj za njeno priznanje; • ni jasno, katere razloge za odklonitev priznanja sme sodišče upoštevati po uradni dolžnosti, katere pa le na ugovor stranke; • ni jasno, katera stranka nosi dokazno breme.

32. Priznanje in izvršitev arbitražne odločbe • Zgolj okoliščina, da je sedež arbitraže v Sloveniji, ne zagotavlja, da bo arbitraža bolj spoštovala javni red in meje arbitrabilnosti. To še bolj problematično, ker ni več omejitev glede ustanavljanja stalnih ali ad hoc arbitraž. • Vzorčni zakon predvideva poseben exequatur postopek, v katerem sodišče najprej po uradni dolžnosti preveri, ali arbitražna odločba nasprotuje javnemu redu ter ali je bila izdana v nearbitrabilnem sporu. Tako država varuje lastni interes, da ni kršen njen javni red oziroma ekskluzivna pristojnost njenih sodišč.

33. Priznanje in izvršitev arbitražne odločbe • ZArb: Arbitražna odločba, ki jo je izdala arbitraža s sedežem v Republiki Sloveniji, se lahko izvrši, ko je razglašena za izvršljivo. Sodišče zavrne predlog za razglasitev izvršljivosti domače arbitražne odločbe, če je podan kateri izmed razlogov za izpodbijanje iz točke (b) drugega odstavka prejšnjega člena tega zakona [javni red, arbitrabilnost]. Razlogov za izpodbijanje sodišče ne upošteva, če je bil v trenutku vložitve predloga za razglasitev izvršljivosti arbitražne odločbe zahtevek za razveljavitev arbitražne odločbe iz istih razlogov že pravnomočno zavrnjen.