行政法之基础理论篇

行政法之基础理论篇

第一章行政法概述 一、行政行政是指管理、执行和实施。私行政行政国家行政公行政社会公共行政

形式意义的行政和实质意义的行政 行政概念的积极说和消极说行政的特征：目的公益性主体法定性活动的法定性和裁量性表现方式多样性

行政权国家行政机关或其他特定的社会组织进行行政活动，包括管理公共事务和为社会成员提供公共服务的国家权力。特征：直接性（VS立法权）和主动性（VS司法权）公益性扩张性优益性

二、行政法 性质：行政法是控制国家行政权利的法律部门。概念：有关行政权的组织和活动的国内法律规范的总称。特征：公益优先性主体优越性程序性规范和实体性规范的一体性没有统一的法典

三、行政法的渊源 所谓渊源，就是法律规范的外在表现形式。中国行政法的渊源：宪法法律行政法规地方性法规、自治条例、单行条例行政规章法律解释国际条约

四、行政法律关系 所谓法律关系，强调的是所有参加人的权利和义务。特征：行政法律关系主体中必有一方为行政主体；行政法律关系主体法律地位的平等性和具体权利义务配置的不平衡性；行政法律关系权利义务的对应性和不对等性；行政法律关权力和权利处分的有限性。

第二章行政法的基本原则 一、基本原则的产生行政法的基本原则不是法律规范明确规定的，而是学者、法官等理论和实务人员总结出来的。特征：特殊性；普遍性；规范性；适用性。

二、行政法治原则 （一）含义与“依法行政”同义，是指行政主体在行政活动中必须依据法律运作。（二）职权法定原则 1、一切行政职权皆来源于法律的授予； 2、行政活动必须依据法定职权进行，越权无效； 3、法定的行政职权必须得到积极、充分地行使。

（三）法律优位原则 1、此处的“法律”是指狭义的法律，即全国人大及其常委会制定的法律； 2、法律的效力高于行政，此处的行政是指所有的行政活动，包括具体的执行活动和制定规范的活动，即行政立法、行政规定和具体行政行为都在法律之下； 3、任何行政活动都不得违反法律。缺点：在法律缺位时无法实现行政发的控权目标。

（四）法律保留原则 1、产生为克服法律优位原则的缺点而产生，可以称为法律优位原则的加强版。 2、含义一定范围内的行政活动必须有法律的明确根据，在这个范围内，只有立法机关才能制定法律规范，行政机关不行。 3、范围侵害保留说；全面保留说；重要事项保留说（当前通说）。

4、分类 相对保留和绝对保留（西方称为国会保留）相对保留者，立法机关可授权行政机关就相关事项立法。绝对保留者，立法机关不能授权行政机关就相关事项立法，只能自己立法。法律保留在中国：《立法法》第8、9条。重点在于有关犯罪与刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚以及司法制度这四项属于绝对保留。

（五）正当法律程序原则 1、行政公开，除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，均应公开。进一步的内容见《政府信息公开条例》。 2、听取意见，包括听取相对人的陈述和申辩，召开听证会、座谈会等。 3、说明理由； 4、自己不做自己的法官，包括回避、职能分离等。

三、行政法治原则和行政裁量 （一）行政裁量 1、概念 2、分类要件裁量和效果裁量（行为裁量）请注意经常体现要件裁量和效果裁量的词汇。（二）行政裁量的运作规则 1、符合依法行政的基本要求； 2、符合合理行政的基本要求（如平等、比例）。

请结合行政法的基本原则分析下述行政法律规范请结合行政法的基本原则分析下述行政法律规范１．《行政处罚法》第９条：“ 法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。” ２．《行政许可法》第３０条：“行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的，行政机关应当说明、解释，提供准确、可靠的信息。”

３．《行政许可法》第３６条：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”３．《行政许可法》第３６条：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。” 　４．《行政许可法》第４８条：“ 听证按照下列程序进行：（一）行政机关应当于举行听证的七日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人，必要时予以公告；(二)听证应当公开举行；（三）行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人，申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的，有权申请回避；四）举行听证时，审查该行政许可申请的工作人员应当提供审查意见的证据、理由，申请人、利害关系人可以提出证据，并进行申辩和质证；（五）听证应当制作笔录，听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。”

请分析下述法条中的行政法现象 《行政许可法》第８条：“ 公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”

《行政处罚法》第２７条：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的； (二)受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”

第三章　行政主体第一节　行政主体概述 一、概念及特征 • 1、概念 • 行政主体是依法享有行政权，能以自己的名义代表国家对外行使行政职权、履行行政义务，并独立承担行政责任、担当争讼当事人(包括行政复议当事人、行政诉讼当事人、赔偿义务机关)的组织。 • 2、特征 • (1) 享有行政权 • (2) 以自己的名义行使行政权 • (3)独立对外承担法律责任 • (4) 组织

行政主体与相关概念的区别 行政主体与行政法主体　行政主体的范围小于行政法主体的范围行政主体与行政机关　行政主体的范围大于行使行政职权的行政机关的范围；行政机关的总体范围超越了行政主体的范畴行政主体与行政公务人员　后者不能独立承担法律上的后果

行政主体的种类 国务院及各部委——中央行政机关 • 国务院即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。在我国，国务院掌理全国行政事务，所以它实际上是权力最大的行政主体。根据《国务院行政机构设置和编制管理条例》第6条的规定，国务院行政机构根据职能分为国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构。 • 国务院组成部门包括各部、各委员会、中国人民银行和审计署等，其依法分别履行国务院基本的行政管理职能，故又叫国务院的职能部门。根据第十届全国人大一次会议《关于国务院机构改革方案》的决定，国务院除办公厅外设28个部、委、行、署。各部、委的性质是国家最高权力机关执行机关的执行机关。 • 国务院直属机构是指国务院设立的主办各项专门业务的行政管理部门，它主管国务院的某项专门事项，具有独立的行政管理职能。因其级别低于国务院各部委，又直属于国务院领导，故称国务院直属机构。

地方行政机关 地方各级人民政府（到乡镇为止）地方各级人民政府的职能部门（到县为止）地方各级人民政府的派出机关：行政公署区公所街道办事处

其他行政主体 • 其他社会组织 • (一)法律、法规、规章授权的企业。这类组织有的原为企业，后得到国家法律、法规、规章的授权而成为具有行政主体地位的经济实体。例如，中国工商银行、中国建设银行、中国农业银行、中国银行等，在现金管理方面享有行政主体的资格。 • (二)法律、法规、规章授权的事业单位。如《中华人民共和国学位条例》(1981年1月1日起实施)第8条第1款规定："学士学位，由国务院授权的高等学校授予；硕士学位、博士学位由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。"这就赋予了高校学位授予权。

(三)法律、法规、规章授权的社会团体和其他社会组织。 社会团体是指社会成员本着自愿原则，依团体章程而依法组成的集合体。如工会、共青团、妇联、残疾人基金会、红十字会、法学会、佛教协会等。社会团体有时也受到来自法律、法规、规章的授权进行行政活动。行政机构1、专门性机构。如专利局设立的专利复审委员会等。2、内部机构。如航政机关等。3、派出机构。如公安派出所等。

行政职权 行政职权的优益性就是国家为保证行政职权的有效行使，赋予行政主体及其他工作人员某些职务上或物质上的优惠条件。其中，职务上的优惠条件属行政优先权；物质上的优惠条件属行政受益权。

(一)行政优先权 • 行政优先权是行政主体及其工作人员在行使行政职权时依法享有的职务上的种种优惠条件。简单说，行政优先权就是因职权而产生的一种“特权”。它是一种权利，但又不是一般公民和组织可能享有的权利。 • 行政优先权是一种特别的权利，它必须有法律根据并且在法定情形发生时方能拥有。根据我国现行立法，行政优先权主要包括以下几类： • 1、获得社会帮助权。行政主体及其工作人员在履行行政职责、行使行政职权时，尤其是在紧急公务的情况下，所享有的获得其他组织或个人协助的权利就是获得社会帮助权。

2、先行处置权。行政主体在紧急情况下，为了排除危险或者制止危害，可以不受行政程序的约束行使职权。3、职权行为受有效推定权。为保障行政生活的安定性和公务的延续性，一般国家都承认行政职权行为具有公定力，即行政行为一经作出，只要未经有权机关撤销即被推定有效。2、先行处置权。行政主体在紧急情况下，为了排除危险或者制止危害，可以不受行政程序的约束行使职权。3、职权行为受有效推定权。为保障行政生活的安定性和公务的延续性，一般国家都承认行政职权行为具有公定力，即行政行为一经作出，只要未经有权机关撤销即被推定有效。

(二)行政受益权 行政受益权是指行政主体为行使行政职权而享有的由国家提供物质保障的优惠条件。通常，各类行政主体都由国家提供行政经费，并通过拨款方式配备办公住房、设备和工具。行政受益权是行政主体进行职权行为时必要的物质保障。

行政职责 行政职责是指行政主体在行使行政职权，进行行政活动过程中，必须承担的法定义务。1、依法履行职务。2、遵守权限规定。 3、符合法定职权目的和动机。4、遵守法定程序。

行政委托 行政委托是行政主体出于管理上的需要，委托其他组织或个人(受委托方)以其(委托人)名义代行行政职权，该行为效果仍属于委托人的活动。在我国现行法律中常能见到关于行政委托的具体规定。行政委托与民法中的代理制度有许多类似之处，其具体特点是：1、委托方是法定行政主体。2、受委托方因行政委托的发生而拥有了作出被委托事项的行政职权，但它不能以自己名义行使该权力。 3、行政委托以受委托方接受委托为前提。法定受委托组织或个人必须接受委托。4、受委托方行使委托行政职权后的法律效果归属委托方。

行政委托与行政授权的不同 • 1、行为名义和效果归属不同。 • 2、取得权力的方式不同。前者是行政机关实施，后者是法律规定的。 • ３、行政诉讼中的地位不同。在行政授权关系中，被授权组织是行政诉讼的被告；而在行政委托关系中，由于被委托组织不是行政主体，因而它不能成为行政诉讼中的被告。 • ４、条件和程序的不同。实施行政授权的条件和程序与实施行政委托的条件和程序是不同的。根据两者的特征，法律对行政授权条件和程序的设定严于对行政委托条件和程序的设定。

行政公务人员 一、公务员　　　（一）概念　　　依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。　　　（二）范围　　　行政系统的公务人员、政党系统的公务人员、权力机关系统的公务人员、政治协商会议系统的公务人员、审判机关系统和检察机关系统的公务人员以及法律法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位系统的公务人员。

二、行政公务人员 （一）概念　　代表行政主体实施行政管理活动，其行为后果归于行政主体的工作人员。　　１、是个人而不是组织；　　２、代表行政主体实施行政管理活动；　　３、行为后果归属于行政主体（比较行政委托与行政授权）。　　行政公务人员VS行政机关工勤人员

(二)国家公职关系(行政职务关系)1、国家公职关系概述　　国家公职关系，是指国家公务员因担任国家公职、执行国家公务而与国家 (直接相对主体为行政机关)发生的法律关系。　　　国家公职关系属于内部行政法律关系，但外部行政关系与国家公职关系密不可分。　　　国家公职关系的双方主体分别是国家公务员和国家。但由于国家属抽象的法律主体，因此从形式上，国家公职关系是国家公务员与其所任职的国家行政机关之间的关系。　　在某种意义上，国家公职关系也可视为一种特殊的劳动关系。

2、国家公职关系的发生(1) 考任(《公务员法》第四章) 考任指国家通过竞争考试的方式录用国家公务员.(2) 选任 (第38、39条)选任指国家通过选举(包括公民直接选举和通过人民代表大会间接选举)的方式产生国家公务员。(3) 委任(第40条) (4) 聘任(《公务员法》第十六章) 聘任指行政机关通过与拟任公务员的公民签订聘任合同的方式任用公务员。(5) 调任(第64条) 调任指行政机关行政系统外部的人员直接调入行政机关任职。 (6) 转任(第65条)3、国家公职关系的变更(1) 晋升(《公务员法》第七章) 晋升是指公务员由低层级职位调到高层级职位。(2) 降职 (《公务员法》第七章)降职是指公务员由高层级职位调到低层级职位。降职属于行政处分。(3) 交流 (《公务员法》第11章)交流是指公务员因工作需要或其他正当理由，在国家行政机关内部或在不同的行政机关之间进行调动。

4、国家公职关系的消灭　　国家公职关系依一定的法律事实发生而消灭。导致国家公职关系消灭的法律事实主要有下述四项： (1) 公务员退休(第87、88、89条)　　公务员达到法律规定的一定年龄或符合法律规定的其他条件，依法应当或可以退休。退休即导致公务员和行政机关的公职关系消灭。在我国，公务员的退休方式，分为自愿退休和强制退休两种。(2) 公务员辞职《公务员法》第80条、81条。(3) 公务员辞退(第83、84、85条)公务员具有某种法定情形，行政机关可予以辞退，单方面终止国家公职关系.(4) 公务员开除 (第56条)　　公务员因违反政纪受到开除处分意味着行政机关强制其退出公职系统，自然终止与被开除公务员的国家公职关系。(5) 公务员罢免　　公务员的罢免是指按照法律规定，有罢免权的机关(一般是国家权力机关)对因违法失职，不宜继续担任原行政工作人员(公务员)所实行的一种措施。(6) 公务员死亡　　　公务员死亡自然导致其与行政机关的公职关系的终结。

（三）行政公务行为的认定 行政公务人员代表行政主体行使职权和履行职责的行为。　　　由于享有行使行政权者同时具有自然人和行政人的双重身份，而区分自然人个人行为和行政公务行为不仅关系到该具体行为的效力，而且关系到由谁承担相应行为的责任，关系到相对人合法权益的保护问题。因此，准确认定行政公务行为具有重要意义。《国家赔偿法》第5条：行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为国家不承担赔偿责任。《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》第8条；公民、法人或其他组织对行政机关公务人员的非职务行为向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。

行政公务行为的认定标准 第一，时间。通常行政人在公务时间内应该履行行政职责。？在下班时间国家公务员也可能以行政主体的身份实施职务行为。　第二，名义。行为人以某行政主体名义行使职权。？国家公务员可能会冒用行政主体的名义实施个人行为。　第三，公务标志。行为人佩带公务标志，如制服、徽章等时实施的行为。？否定性的判断过于草率。　第四，公益标志。行为涉及公共利益或以公共利益为目的的，即为公务行为。？普通个人的行为也会涉及公共利益。　第五，职责和职权。与公务员职责或职权范围有内在联系的，即为公务行为。否则就不是。？职责范围外的行为也可能是公务行为。　第六，命令。执行首长命令、指示或受其委派实施的行为。？只包括了一部分的行为。　　　总结：结合使用以上标准并以行政法的基本原理作为辅助。重点关注客观标准说。

第四章行政活动 一、行政活动的概念和特征 • 概念：在法定的职权范围之内行政主体为实现行政目的所实施的具有国家组织管理职能性质的活动。 • 特征：1．以实现公共利益为目的的活动。 2．主体必须是行政主体。 3．既受到法律规范的制约，也具有相应的裁量性。

二、行政活动与行政行为 两者的联系与区别行政行为行政活动事实行为非行政行为的行政活动信息发布非权力性的行政行为行政指导与建议

行政活动的种类 一、内部行政活动与外部行政活动外部行政活动遵守法律组织、管理、指挥、协调社会公共事务法律规则内部行政行为提高效能政府内部的组织协调安排客观规律政府

二、干预行政活动与给付行政活动干预行政活动二、干预行政活动与给付行政活动干预行政活动公民的权利

给付行政活动 公民权利

从干预行政活动到给付行政活动 从市民法治国家逐渐向以通过行政权积极地介入社会而实现社会正义的社会法治国家过渡。行政法从以划定行政权的权限范围为主向以指示行政的目的，设定发动行政权的基准为重点转移。国家向公民提供社会福利不再是一种恩赐，而是一种职责。

三、权力性行政活动与非权力性行政活动 • 权力性行政活动是行政主体直接以行政权的强制性为基础实施的行政活动。例如行政立法、行政处罚、行政强制等。 • 非权力性行政活动是行政主体实施的非强制性的行政活动。在部分非权力性行政活动中相对人可以决定行政活动能否成立。包括行政合同、行政指导、行政奖励等。

第五章行政行为 • 一、行政行为的概念及特征 • (一)概念 • 行政行为最初出现时并不是一个法律用语，而是大陆法系行政法学研究中提出的一个理论概念。其渊源大概可追溯到法国的 Acte Administratif 一词。该词是法国大革命后，学者为说明行政机关在法律之下，与司法并行，类似于法院的判决，为处理具体事件，逐渐形成的概念。行政行为是行政主体在行使行政权对公共事务进行管理的过程中所实施的能产生法律效果的行为。

第一，行政行为的主体是行政机关，得到法律、法规或规章授权的非行政机关组织体(包括行政机构、企事业单位和社会团体)。 第二，行政行为必须是行政主体行使行政职权的行为。第三，行政行为必须是对相对人的权利义务产生法律影响的行为。比如，有一些行政主体的行为，象单纯的建议、劝告等行政，一般不可能对行政相对人产生权利义务的影响。

行政行为的特征 • 1、单方意志性依职权行为中的单方性与依申请行为中的单方性 • 2、先行性，又称公定力、先定力或推定有效《行政复议法》第21条：行政复议期间具体行政行为不停止执行。《行政诉讼法》第44条：诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。 • 3、强制性

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