DIREITO TRIBUTÁRIO

1. DIREITO TRIBUTÁRIO AULA 05 DIA 12/08/2013

2. ASSUNTO DA AULA • EVASÃO, ELISÃO E ELUSÃO TRIBUTÁRIA • CREDITO TRIBUTÁRIO

3. EVASÃO, ELISÃO E ELUSÃO TRIBUTÁRIA • Existem meios diversos de se fugir da tributação. • critério mais adotado pela doutrina para classificar tais meios toma por base a licitude da conduta.

4. ELISÃO FISCAL • Para maioria da doutrina, quando o contribuinte usa de meios lícitos para fugir da tributação ou torná-la menos onerosa, tem-se, a elisão fiscal • A elisão fiscal - é a conduta do contribuinte consistente na prática de ato ou celebração de negócio legalmente enquadrado em hipótese visada pelo contribuinte, importando isenção, não-incidência ou incidência menos onerosa do tributo • É verificada, no mais das vezes, em momento anterior àquele em que normalmente se verificaria o fato gerador. • Trata-se de planejamento tributário, que encontra guarida no ordenamento jurídico, visto que ninguém pode ser obrigado a praticar negócio da maneira mais onerosa.

5. A evasão fiscal está prevista e capitulada na Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e Contra as Relações de Consumo ( Lei n° 8.137/90). • A citada lei, define que constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo mediante as condutas discriminadas no seu texto, das quais ressaltamos as seguintes: • Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000) •         I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; •         II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; •         III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; •         IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; •         V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. •         Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. •         Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

6. Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000) •         I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; •         II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; •         III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal; •         IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento; •         V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública. •         Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

7. EVASÃO FISCAL • Já nos casos em que o contribuinte se utiliza de meios ilícitos para escapar da tributação, tem-se a evasão fiscal • É uma conduta ilícita em que o contribuinte, normalmente após a ocorrência do fato gerador, pratica atos que visam a evitar o conhecimento do nascimento da obrigação tributária pela autoridade fiscal. • Aqui o fato gerador ocorre, mas o contribuinte o esconde do Fisco, na ânsia de fugir à tributação. • a evasão sempre é posterior ao fato gerador do tributo, pois só se esconde um fato que já ocorreu.

8. ELUSÃO FISCAL • Existem casos em que o comportamento do contribuinte não é, a rigor, ilícito, mas adota um formato artificioso, atípico para o tipo de ato que está sendo praticado, tendo por conseqüência a não-incidência tributária (ou incidência menos onerosa). • Alguns denominam esta última hipótese de elusão fiscal; outros, de elisão ineficaz (pois possibilitaria que o fisco, descobrindo a simulação, lançasse o tributo devido). • o contribuinte simula determinado negócio jurídico com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador. Trata-se de um ardil caracterizado primordialmente pelo que a doutrina denomina de abuso das formas, pois o sujeito passivo adota uma forma jurídica atípica, a rigor lícita, com o escopo de escapar artificiosamente da tributação. • Um exemplo famoso é a utilização artificial da imunidade tributária (ao ITBI) que o art. 156, § 2.0, I, da CF/1988 confere à incorporação de bens ou direitos ao patrimônio de pessoa jurídica na realização de capital e na extinção da pessoa jurídica.

9. NORMA GERAL DE ANTIELISÃO FISCAL • A denominada norma geral antielisão fiscal foi prevista pela Lei Complementar 104/2001, que inseriu no art. 116 do CTN um parágrafo único com a seguinte redação: "Art. 116. ( ... ) ( ... ) • Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária".

10. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ARTS. 139 A 146, CTN) • O crédito tributário nasce da obrigação tributária principal, vale dizer que resulta da obrigação de pagar tributo ou penalidade pecuniária, como prescreve o artigo 139, sendo formalizado pelo ato administrativo denominado lançamento. • Art. 139. O crédito tributário decorre da obrigação tributária principal e tem a mesma natureza desta. • Quando ocorre o fato gerador in concreto, nasce a obrigação tributária. Essa, ao surgir, apresenta um sujeito ativo, um sujeito passivo e um objeto.

11. FATO OBRIGAÇÃO CRÉDITO GERADOR I-- TRIBUTÁRIA TRIBUTÁRIO FATO GERADOR OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA CRÉDITO TRIBUTÁRIO LANÇAMENTO

12. DISTINÇÃO • "A obrigação abstrata da lei fiscal concretiza-se no fato gerador e individualiza-se, qualitativa e quantitativamente, no lançamento." • "A obrigação principal é a de pagar o tributo ou pena pecuniária, em princípio. O crédito tributário converte esta obrigação ilíquida em líquida e certa, exigível na data ou no prazo da lei, inclusive por execução expedita."

13. Objeto do Crédito Tributário • Objeto do crédito tributário é a quantia a ser paga a título de tributo (quantum debeatur). • No instante em que nasce a obrigação tributária, surge o crédito tributário. • Quase sempre, porém, o crédito tributário origina-se com característica de iliquidez, exigindo-se a liquidação de seu valor, para que se torne certo quanto à sua existência e determinado quanto ao seu objeto

14. COMPETÊNCIA • O art. 142 do CTN concede à autoridade administrativa a competência privativa para constituir o crédito através do lançamento e o estratifica em cinco etapas, responsabilizando funcionalmente a autoridade omissa: • Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. •         Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

15. Lançamento • É o ato administrativo de aplicação da norma tributária material ao caso concreto. Fornece a resposta das seguintes indagações: • Quem é o contribuinte? • Quanto ele deve ao Fisco? • Onde ele deve efetuar o pagamento do tributo? • Como ele deve efetuar o pagamento do tributo? • Quando ele deve efetuar o pagamento do tributo? • Obs: O lançamento não faz nascer o tributo, que tem por fonte a lei, dela derivando imediatamente – ato administrativo vinculado. O lançamento não passa de um mecanismo jurídico que dá liquidez, certeza e exigibilidade ao tributo, que lhe é lógica e cronologicamente anterior.

16. CARACTERÍSTICAS DO LANCAMENTO • O lançamento, portanto, é um ato administrativo declaratório (segundo o artigo 142 do Código Tributário Nacional), não faz nascer o tributo, apenas declara o seu montante. • Seus efeitos operam ex tunc, retroagem à data da ocorrência do fato imponível. • Pelo princípio tempusregitactum, a lei aplicável é a vigente à época da ocorrência do fato imponível, característica da ultratividade da lei tributária: • Artigo 144 do Código Tributário Nacional: “O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.” •         § 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.

17. Natureza Jurídica do Lançamento • Para o artigo 142 do Código Tributário Nacional, o lançamento é entendido como “procedimento administrativo”. • Segundo helylopesmeirelles, procedimento administrativo “é a sucessão ordenada de operações que propiciam a formação de um ato final objetivado pela Administração” • A melhor interpretação, no entanto, é no sentido de que o lançamento é um ato administrativo que pode ser resultado de um procedimento administrativo, sem com este confundir-se.

18. Natureza Jurídica do Lançamento • Por ser um ato administrativo, o lançamento goza das presunções de legitimidade e de veracidade, até prova em contrário, a ser produzida pelo contribuinte (princípio da predominância do interesse público sobre o interesse privado). • O lançamento é um ato administrativo vinculado. O agente administrativo apenas cumpre a lei. O agente fiscal é obrigado a lançar no estrito termo da lei. Aquele que descumpri-la incide em responsabilidade funcional (artigo 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional).

19. Por ser vinculado, o lançamento é apenas anulável (não é revogável). Isso porque os atos administrativos vinculados não podem ser revogados (por conveniência e oportunidade). • A anulação do lançamento pode ser decretada, pelo Poder Executivo, de ofício ou a requerimento do prejudicado, ou pelo Poder Judiciário, somentemediante provocação da parte interessada (ação anulatória de débito fiscal – prazo de 5 anos após o lançamento).

20. MOEDA ESTRANGEIRA •         Art. 143. Salvo disposição de lei em contrário, quando o valor tributário esteja expresso em moeda estrangeira, no lançamento far-se-á sua conversão em moeda nacional ao câmbio do dia da ocorrência do fato gerador da obrigação.

21. Notificação • O lançamento é levado ao conhecimento oficial do contribuinte por meio da notificação, que é o ato administrativo que dá eficácia ao lançamento. • Deve-se operar in persona, na pessoa do contribuinte, em princípio. Pode ser feito pelo correio com aviso de recebimento. Sempre, porém, será dado ao contribuinte fazer prova de que não foi notificado, sem sofrer ônus. • A notificação é acessória em relação ao lançamento. Se este é válido e aquela nula, basta que se faça nova notificação. A recíproca, no entanto, não é verdadeira.

22. ALTERAÇÃO DO LANCAMENTO •   Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: •         I - impugnação do sujeito passivo; •         II - recurso de ofício; •         III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149.