La notion d’offre anormalement basse (OAB)

1. La notion d’offre anormalement basse (OAB) • « Si une offre parait anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu’il juge utiles et vérifié les justifications fournies » (article 55 du Code des marchés publics) • Objectif de protéger l’acheteur public contre des offres financièrement séduisantes mais dont la robustesse n’est pas avérée • Absence de définition de la notion par les textes • L’acheteur public doit donc apprécier la réalité économique des offres, afin de différencier l’offre anormalement basse d’une offre concurrentielle.

2. Les risques liés au choix d’une offre anormalement basse • L’acheteur public qui décide de retenir une offre anormalement basse, risque d’être confronté à plusieurs situations de nature à compromettre la bonne exécution du marché. • Risque financier • Présentation de demandes de rémunérations complémentaires. Offre pouvant s’avérer au final plus coûteuse que les offres concurrentes. Risque de bouleversement de l’économie du marché et d’atteinte aux conditions initiale de mise en concurrence • Risque de défaillance • Entreprise qui propose un prix très bas pour s’assurer l’obtention du marché, mais qui ne parvient pas du tout à assumer l’exécution des prestations. Peut implqiuer de relancer une nouvelle procédure. • Risque de qualité • Faiblesse du prix pouvant se ressentirsur la qualité des prestations réalisées

3. Les risques (suite) • Risque de recours au travail dissimulé • Emploi de salariés, ou recours à la sous-traitance, dans des conditions illégales. Obligation de vigilance de l’acheteur public, et obligation de réagir en cas d’alerte, sinon risque de responsabilité solidaire. N.B.: Depuis l’intervention de loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit , les marchés publics doivent obligatoirement comporter une clause prévoyant que le titulaire peut se voir infliger une pénalité s’il ne respect pas ses obligations en matière de lutte contre le travail dissimulé. • Risque d’annulation de la procédure • En cas de contestation par un candidat évincé, le Juge contrôle l’appréciation du de l’acheteur public sur le caractère anormalement bas d’une offre (contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation), mais aussi le respect scrupuleux de la procudre prévue par l’article 55 du Code des marchés publics.

4. Identification d’une offre anormalement basse • Existence de plusieurs référentiels permettant à l’acheteur public de suspecter une offre comme étant une offre anormalement basse. L’usage de ces différentes méthodes n’est toutefois pas suffisant. • Premier exercice à effectuer : comparaison du prix par rapport à l’offre globale du candidat (un prix bas peut être justifié par le temps de travail envisagé ou la composition des équipes). • Différentes méthodes de détection (usage d’une formule mathématique, comparaison avec les offres des concurrents, comparaison avec l’estimation de l’acheteur public ou de la maitrise d’œuvre). • Objectif : permettre à l’acheteur public de se constituer un faisceau d’indices.

5. Identification d’une offre anormalement basse (suite) • Méthode recommandée par l’AMF et la FFB : comparaison de l’offre avec celles des concurrents. • Méthodologie proposée (cf. Guide élaboré par la FFB en mai 2009 sur le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse) • Etape n°1 : calcul de la moyenne des offres des candidats • Etape n°2 : neutralisation des offres les plus hautes (FFB suggère de neutraliser les offres de plus de 20% par rapport à la moyenne) • Etape n°3 : calcul d’une nouvelle moyenne (sans les offres les plus hautes) • Etape n°4 : les offres situées en-dessous d’un écart-type (FFB propose de retenir un écart-type de 10 %) sont suspectées d’être anormalement basses

6. Le traitement d’une offre suspectée d’être anormalement basse • Article 55 du Code des marchés impose le respect d’une procédure écrite contradictoire. Le candidat doit être en mesure de faire valoir son point de vue et de démontrer le sérieux de son offre. Ce article prévoit une liste non-exhaustive de justifications qui peuvent être prises en compte : • 1° Les modes de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, les procédés de construction ; • 2° Les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le candidat pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou pour réaliser les prestations de services ; • 3° L’originalité de l’offre ; • 4° Les dispositions relatives aux conditions de travail en vigueur là où la prestation est réalisée ; • 5° L’obtention éventuelle d’une aide d’Etat par le candidat.

7. L’outil proposé par la charte conclue entre l’AMF et la FFB • Conclusion d’un charte entre l’Association des Maires de France et la Fédération du Bâtiment en novembre 2011 • Déclinaison au niveau départemental entre l’AMSL et la FFB BTP 71 le 22 juin 2012 • Objectifs : sensibiliser les élus locaux à la problématique des offres anormalement basses, suggérer un mode de détection, mettre à disposition un outil pour faciliter l’intervention de l’acheteur public.

8. L’outil proposé par la charte conclue entre l’AMF et la FFB : le questionnaire-type

9. Le choix de l’acheteur public • Examen attentif par l’acheteur de toutes les explications fournies par le candidat • Admission de l’offre, ou rejet motivé de celle-ci par le pouvoir adjudicateur ou la commission d’appel d’offres. • A noter que l’absence de réponse dans le délai imparti permet d’exclure l’offre. MERCI DE VOTRE ATTENTION