Gjennomgang av vikarbyrådirektivet i norsk rett og betydningen for bedriftene

1. Gjennomgang av vikarbyrådirektivet i norsk rett og betydningen for bedriftene For Energibedriftene RådgiverBjørg Wølneberg Kilde: KS Advokatene

2. Vikarbyrådirektivet - formål • Har to formål: • Det skal bidra til å beskytte og styrke innleide arbeidstakeres stilling ved at de minst skal ha lønns- og arbeidsvilkår som andre ansatte i innleievirksomheten (likebehandlingsprinsippet) • Det skal bidra til å anerkjenne bemanningsbyrå som arbeidsgivere

3. Vikarbyrådirektivet – formål forts. • Art. 4:«Forbud mod og restritioner i anvendelsen afvikararbejde kan kun begrundes i almene hensyn til især beskyttelse av vikaransatte og krav til sundhed og sikkerhed på arbejdspladsen eller i behovet for at sikre et velfungerende arbejdsmarked og forebygge misbrug.»

4. Mulighetene for innleie • Utgangspunktet i norsk rett er fas ansettelse, jfaml § 14-9 (1) • Kan inngå avtale om innleie fra virksomheter som har til formål å driver utleie (bemanningsbyrå), jframl § 14-12- Kun tillatt i samme utstrekning som det kan avtales midlertidig ansettelse etter § 14-9 (1) • Kan inngå avtale om innleie fra virksomheter som ikke har til formål å drive utleie, jframl § 14-13- Den utleide må være fast ansatt, og utleie må utgjøre en liten del av virksomhetens drift

5. Virkninger av ulovlig innleie av arbeidstaker • Dersom det foreligger brudd på bestemmelsene i aml§ 14-12 kan retten etter påstand fra den innleide arbeidstakeren avsi dom for at den innleide har et fast arbeidsforhold hos innleier, jframl § 14-4 (2)

6. Partsforholdet Arbeidsavtale Kontrakt

7. Likebehandling av lønns- og arbeidsvilkår ved utleie fra bemanningsbyrå – aml § 14-12 a • Innføring av likebehandlingsprinsippet betyr at innleid arbeidstaker skal ha lønns- og arbeidsvilkår som om vedkommende var ansatt i innleievirksomheten, når det gjelder: • arbeidstidens lengde og plassering • overtidsarbeid • varighet og plassering av pauser og hvileperioder • nattarbeid • feriefritid, feriepenger, fridager og godtgjøring på slike dager • lønn og utgiftsdekning

8. Likebehandling av lønns- og arbeidsvilkår ved utleie fra bemanningsbyrå – aml § 14-12 a forts. • Likebehandlingsprinsippet gjelder bare for bemanningsbyrå som driver med utleie, jframl § 14-12 • Likebehandlingsprinsippet vil også gjelde for bemanningsbyrå som er plassert i utlandet, og som sender utleide arbeidstakere til Norge, jfr Forskrift om utsendte arbeidstakere § 2 a • Det er bare utleide arbeidstakere fra slike byråer som har rettigheter etter likebehandlingsprinsippet

9. Likebehandling av lønns- og arbeidsvilkår ved utleie fra bemanningsbyrå – aml § 14-12 a forts. • Pensjon er ikke med • Det er bemanningsbyrået som skal sørge for at likebehandlingsprinsippet overholdes • Likebehandlingsprinsippet forutsetter opplysninger fra innleievirksomheten- Aml § 14-12 b (1)- Foreslått: Forskrift om innleie fra bemanningsbyrå – 14 dager- Lov og forskrift om offentlig anskaffelser

10. Arbeidstid • Den innleide har samme rett til arbeidstidens lengde og plassering som ansatte i innleievirksomheten • For Energibedriftene betyr det at den innleide arbeidstakeren vil følge arbeidstidsgrensene som er fastsatt i Energiavtalene • Vil også være omfattet av avvikende arbeidstidsordninger som gjelder i innleievirksomheten, samt avtaler om gjennomsnittsberegning • Rett til arbeidstidens plassering – betyr at innleid arbeidstaker skal behandles som ansatte i innleievirksomheten mht arbeidstidens plassering

11. Lønn • Lønn – alt vederlag for arbeid (faste og ulike ulempetillegg) • For energibedriftene:- Energiavtalenes bestemmelser om lønn - § 3 - Lønnsbestemmelser - § 6 – Overtid - Øvrige bestemmelser knyttet til lønn

12. Ferie • Den innleide skal ha den samme rett til feriefritid, feriepenger, fridager og godtgjøring på slike dager som ansatte i innleievirksomheten • For energibedriftene betyr det ferierettigheter ette § 7 i Energiavtalene

13. Innleid arbeidstakers tilgang til felles goder • Arbeidstaker som blir leid ut, skal ha samme tilgang til fellesgoder og tjenester hos innleier som virksomhetens egne arbeidstakere, med mindre objektive grunner tilsier noe annet, jframl § 14-12 a (2)

14. Energiavtalenes Vedlegg om ansatte i vikarbyråer • - Vedlegg C i Energiavtale I • - Vedlegg D i Energiavtale II • Bedriftene skal sørge for at bemanningsbyråene overholder likebehandlingsprinsippet i aml § 14-12 a • Sikre at innleide arbeidstakere får lønns- og arbeidsvilkår i samsvar med Energiavtalene (ikke pensjon)

15. Energiavtalenes vedlegg om ansatte i vikarbyråer • Etter § 14-12 er bemanningsbyrået pliktsubjekt • Bedriften er forpliktet til å overholde vedleggene • Bedriften må gjennom kontrakt med bemanningsbyrået sikre at de innleide får de opplistede vilkårene i Energiavtalene • Innleide arbeidstakeres rett til lønn, ferie og arbeidstid etter Energiavtalenes bestemmelser er bemanningsbyrået forpliktet til å overholde gjennom likebehandlingsprinsippet i aml § 14-12 a. Bedriften må informere (samt ta med i kontrakt). • Andre rettigheter etter Energiavtalene – herunder sykepenger – følger ikke av likebehandlingsprinsippet, og må sikres gjennom kontrakt med bemanningsbyrået.

16. Opplysningsplikt • For å sikre at likebehandlingsprinsippet blir overholdt er de ulike aktørene forpliktet til å opplyse hverandre om hvilke lønns- og arbeidsvilkår som gjelder jframl § 14-12 b- Innleier overfor bemanningsbyrået- Bemanningsbyrået overfor utleievirksomheten- Innleievirksomheten overfor de tillitsvalgte- Bemanningsbyrå, innleier og tillitsvalgt har taushetsplikt om opplysninger de fr i denne forbindelse

17. Solidaransvar • Solidaransvar innføres fra 1.7.2013- Innebærer at den innleide arbeidstaker kan kreve oppgjør for forfalte krav på lønn og feriepenger fra innleievirksomheten uten først å ha forøkt og fått betaling fra bemanningsbyrået, jframl § 14-12 c og ferieloven § 11 nr. 6 • Energibedriften må gjennom kontrakt med bemanningsbyrået sikre evt regresskrav

18. Innleie av arbeidstaker vil være kjøp av tjeneste • Lov og forskrift om offentlige anskaffelser gjelder • Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter • Forskriften gjelder ved tildeling av tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter som overstiger 1,6 mill. • Kan være fornuftig av forskriften også anvendes for kontrakter under 1,6 mill.

19. Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter • Forskriften sier: • Oppdragsgiver skal:- i kunngjøringen / konkurransegrunnlaget informere om at forskriften kommer til anvendelse (§ 6)- i sine kontrakter stille krav om at ansatte hos leverandør / underleverandør har lønns- og arbeidsvilkår etter forskriften§ 5 (§ 6)- i kontrakten kreve at leverandør / underleverandør på forespørsel kan dokumentere at kravet er oppfylt (§ 6)- ta forbehold om å gjennomføre effektive sanksjoner (§ 6)- skal gjennomføre kontroller (§ 7)

20. Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter forts. • § 5 Krav til kontraktklausul m lønns- og arbeidsvilkår • «Oppdragsgiver skal i sine kontrakter stille krav om at ansatte hos leverandører og eventuelt underleverandører som direkte medvirker til å oppfylle kontrakter, har lønns- og arbeidsvilkår i samsvar med denne bestemmelse.På områder dekket av forskrift om allmenngjort tariffavtale skal oppdragsgiver stille krav om lønns- og arbeidsvilkår er i samsvar med gjeldende forskrifter.»

21. Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter forts. • § 5 Krav til kontraktklausul om lønns- og arbeidsvilkår«På områder som ikke er dekket av forskrift om allmenngjort tariffavtale, skal oppdragsgiver stille krav om lønns- og arbeidsvilkår i henhold til gjeldende landsomfattende tariffavtale for den aktuelle bransje. Med lønns- og arbeidsvilkår menes i denne sammenheng bestemmelser om minste arbeidstid, lønn, herunder overtidstillegg, skift- og turnustillegg og ulempetillegg, og dekning av utgifter til reise, kost og losji, i den grad slike bestemmelser følger av tariffavtalen.»

22. Kjøp av vikartjenester • Både likebehandlingsprinsippet i aml § 14-12 a og forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter gjelder. • Betyr:- Må i kunngjøring/konkurransegrunnlag informere om hvilke vilkår som gjelder – likebehandlingsprinippet- Inngår kontrakt- sikre pliktene etter likebehandlingsprinsippet og EA I / AE II vedlegg C / D- Sørge for tilgang til dokumenter som viser at kravene er oppfylt- Oppdragsgiver må ha klausul for å gjennomføre effektive sanksjoner- Oppdragsgiver skal gjennomføre kontroller- Sikre seg mot regresskrav

23. Utfordringer med vikarbyrådirektivet • Likebehandlingsprinsippet i aml § 14-12 a og EA I / EA II vedlegg C / D trer i kraft fra 1.1 2013 – Ingen overgangsordning • Løpende kontrakter:- Løpende kontrakter må revideres- Må vurdere om revidering innebærer så vesentlige endringer i kontrakt at det skal anses som å inngå ny kontrakt – nytt anbud • Nye kontrakter:- Følge anskaffelsesregelverket, samt likebehandlingsprinsippet og EA I / EA II vedlegg C / D

24. Vesentlig endring av kontrakt – plikt til å gjennomføre ny anskaffelse • EU-domstolen har slått fast i sin praksis – at skjer det vesentlige endringer i en kontrakt kan dette anses som en ny kontrakt som skulle ha vært ute på et nytt anbud (EU-domstolen C – 454/06) • Hva er så vesentlig endring? Noen utgangspunkt:- Medfører endringen at andre leverandører ville ha deltatt- Endringen medfører at kontrakten utvides til å gjelde tjenester / varer som opprinnelig ikke var med- Endringen endrer den økonomiske balansen i favør av leverandør- Utskifting på leverandørsiden

25. Oppdragsgivers kontroll • Oppdragsgiver skal gjennomføre nødvendig kontroll av kravene til lønns- og arbeidsvilkår, jfr forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter § 7 • Ingen direkte plikt om kontroll av likebehandlingsprinsippet i aml • Ønskelig med kontraktoppfølging • For å kunne gjennomføre kontroll må få tilgang til dokumentasjon – oppdragsgiver skal sikre seg dette i kontrakten

26. Oppdragsgivers kontroll forts. • God oppfølging • Må avvise mot kostnader, og sees i sammenheng med gevinster • Må tilpasses ut fra behovet, geografisk og bransje • Forarbeidene nevner stikkprøver som fornuftig form • Ikke plikt til å drive «etterforskning»

27. Oppdragsgivers kontroll forts. • Hvordan gjennomføre kontroller: - Hvem gjennomfører dem? - Stikkprøver - Kan kreve timelister og lønnsslipper - Arbeidsgiver får også ansvar for de innleides arbeidstid, slik at må ha oversikt over dette, jframl § 2-2

28. Oppdragsgivers kontroll forts • Hva gjør oppdragsgiver om oppdager brudd? - Sørger for å ha effektive sanksjoner i kontrakten (eks. holde tilbake betaling) • Hva skjer hvis oppdragsgiver ikke følger kravene i forskriften? - Dårlig omdømme - KOFA – ikke effektivt - Foreslått at Arbeidstilsynet får tilsynskompetanse

29. Innleie av arbeidstakere som skal drive renhold • Forskrift om offentlig godkjenning av renholdsvirksomheter og om kjøp av renholdstjenester - Renholdsvirksomheter som driver salg av renholdstjenester, må fra 1. september 2012 være godkjent for å kunne drive lovlig - Forbudt å kjøpe tjenester fra renholdsvirksomheter som ikke er godkjent – unntak for kjøp til private - Arbeidstilsynet godkjenner renholdsvirksomhetene – etablert et register

30. Innleie av arbeidstakere som skal drive renhold, forts. • Godkjenningsordningen gjelder også for bemanningsbyrå som driver utleie av renholdere • Innebærer at innkjøper / oppdragsgiver i kontrakt må være godkjent, og at manglende godkjenning kan medføre heving av kontrakt

31. Oppsummering • Vikarbyrådirektivet blir norsk rett fra 1.1.2013 – det betyr at innleide arbeidstakere mht lønns- og arbeidsvilkår skal behandles som om de er ansatt i innleie virksomheten • I tillegg forpliktelser etter EA I / EA II vedlegg C / D • Ingen overgangsordning • Bedriftene må vurdere inngåtte kontrakter, og oppdatere de, evt. vurdere om det er behov for ny anbudsrunde • Sørge for informasjon til bemanningsbyråene