第二编  婚姻制度
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第二编 婚姻制度. 第四章 结婚制度. 第一节 结婚制度概述 一、结婚的概念、特征和要件 (一)结婚的概念和特征 结婚是男女双方依照法律规定的条件和程序,确定夫妻关系的民事法律行为。或是男女双方以永久共同生活为目的,以夫妻的权利和义务为内容的结合。 特征: 1、主体必须是异性男女; 2、须遵循法律规定的条件和程序; 3、其法律后果是确立夫妻关系,享有法定权利和义务。 (二)结婚的条件 1、实质要件和形式要件 2、必备条件和禁止条件 3、公益要件和私益要件. 二、结婚行为的法律性质 (一)契约说 结婚契约与民事契约的区别:

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  • 第二编 婚姻制度


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第四章 结婚制度

第一节 结婚制度概述

一、结婚的概念、特征和要件

(一)结婚的概念和特征

结婚是男女双方依照法律规定的条件和程序,确定夫妻关系的民事法律行为。或是男女双方以永久共同生活为目的,以夫妻的权利和义务为内容的结合。

特征:

1、主体必须是异性男女;

2、须遵循法律规定的条件和程序;

3、其法律后果是确立夫妻关系,享有法定权利和义务。

(二)结婚的条件

1、实质要件和形式要件

2、必备条件和禁止条件

3、公益要件和私益要件


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二、结婚行为的法律性质

(一)契约说

结婚契约与民事契约的区别:

1、婚姻须具备一定的方式或仪式;

2、结婚当事人不得自行变更或终止婚姻;

3、因结婚可使当事人之间发生身份关系;

4、因婚姻所发生的权利义务不得转让;

5、缔结的目的性不同;

6、一方可要求解除婚姻,无违约责任;

7、调整婚姻关系多强制性规范。

(二)制度说

(三)状态说

(四)合一行为说


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三、结婚制度的历史沿革

(一)掠夺婚

(二)有偿婚

1、买卖婚;2、互易婚;3、劳役婚

(三)聘娶婚

我国古代有“六礼”之说:纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。西方国家有订婚的规定,罗马法有共食婚、买卖婚、时效婚等规定。

(四)共诺婚


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第二节 婚约

一、婚约的性质和类型

(一)婚约的含义和性质

婚约是男女双方以将来结婚为目的而作的事先约定。

性质:契约说认为是结婚契约的预约,违反婚约是违约责任;

非契约说认为是一种事实,按法律规定发生效力,违反婚约是一种侵权责任。


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(二)婚约的类型

1、早期型

特征:

①是结婚的必经程序;

②订婚权不属当事人;

③许多国家中婚约有法律效力。

2、晚期型

特征:

①双方须基于合意自行订立;

②当事人须达法定婚约年龄,未成年人须经监护人

同意;

③作为婚约标的的婚姻须不违法。

解除:依双方协议而解除,或基于法定理由而解除。


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二、我国现实生活中的婚约问题

我国法律不承认婚约的法律效力,其性质是无配偶的男女间达成的具有道德拘束力的协议。

(一)关于一般群众的婚约

订婚不是必经程序,法律不承认也不禁止,婚约不具有法律拘束力,解除无须法律途径。因解除婚约而引起的财物纠纷,应分别情况处理。

(二)关于一方为现役军人的婚约

1977年最高法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》规定“现役军人的婚约,应予保护”

(三)司法解释关于彩礼纠纷的规定


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第三节 结婚条件

一、必备条件

(一)男女双方完全自愿

1、不应附加任何条件

2、男女双方完全自愿

即非一方自愿;非父母自愿;非半推半就。

3、同意结婚的意思表示须真实

即非意思表示虚假;非意思表示不自由;非意思表示错误。

4、当事人须具有结婚的行为能力和无婚姻障碍。


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(二)须达法定婚龄

1、确定法定婚龄的依据

2、正确认识法定婚龄

3、必须有效制止早婚现象

(三)符合一夫一妻

各国同时以重婚构成犯罪、无效婚、可撤销婚、离婚原因的规定保证一夫一妻。

二、结婚的禁止条件

(一)禁止一定范围内的血亲结婚

1、原因:

2、我国规定:①直系血亲无论自然血亲或拟制血亲均不得结婚;②旁系血亲三代以内不得结婚,拟制血亲一般不禁止;③姻亲则法律未规定,但伦理上对公媳、岳母与女婿不得结婚。


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(二)禁止患一定疾病的人结婚

主要有:

1、精神障碍;

2、重大不治之症且有传染性疾病或遗传病;

3、有些国家规定有不能人道。

80年婚姻法以例示性和概括性相结合方式规定,同时在《母婴保健法》和《传染病防治法》中规定,主要有:

1、正处于发病期间的精神分裂症、躁狂症、抑郁症患者;

2、性病患者未经治愈的;

3、重度智力低下;

4、正处于发病期间的法定传染病。

修改后的婚姻法仅概括性规定为“患有医学上认为不应当结婚的疾病”,具体情况仍须结合上述规定。


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第四节 结婚程序

一、概念及其类型

(一)概念

指法律规定的缔结婚姻所必经的方式,有仪式制、登记制、登记与仪式相结合制。

二、我国的婚姻登记制度

(一)意义

包括:结婚登记、离婚 登记、复婚登记。

(二)特点

1、确立了婚姻登记部门的法律地位

2、保证婚姻登记机关的监督、批评作用

3、建立婚姻登记管理的档案制度

4、规定其工作人员应是专职人员和证书的格式。


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三、结婚登记的机关、程序和效力

1、机关:农村是乡、民族乡、镇人民政府;城市是街道办事处或区人民政府、不设区的市人民政府。

2、程序:分申请、审查、登记三环节。

3、效力:

广义:不仅包括婚姻、家庭法的权利义务,还包括其他法律部门有关夫妻权利义务的规定;

狭义:仅包括婚姻家庭法中所规定的夫妻间的权利义务为限。


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第五节 无效婚

一、婚姻无效和婚姻撤销的概念

无效婚姻一般为违反婚姻成立要件的违法婚姻,可撤销婚姻是婚姻成立时有违背某些婚姻要件,依法应撤销的婚姻。

各国制度的根本区别:无效婚自始无效,有法律溯及力;可撤销婚为可能无效,撤销后无效,无溯及力。无效婚的违法性大于可撤销婚姻。

我国无效婚姻与可撤销婚姻的区别仅在于适用条件方面,无效力区别。


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二、我国关于确认婚姻无效的规定

(一)婚姻无效和可撤销婚姻的原因:

婚姻无效原因:

1、重婚

2、有禁止结婚的亲属关系

3、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的

4、未到法定婚龄的

婚姻可撤销原因:

1、因胁迫结婚的

2、因非法限制人身自由的


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(二)确认婚姻无效的程序

1、时效期限:

婚姻无效的期限:当事人向法院申请宣告婚姻无效的,申请时,法定的无效婚姻情形已经消失的,法院不予支持。

婚姻可撤销的期限:受胁迫的一方应当自结婚登记之日起一年内提出,被非法限制人身自由的当事人应当自恢复人身自由之日起一年内提出。该规定中的“一年”,不适用诉讼时效中止、中断或延长的规定。

司法解释规定,“胁迫”是指行为人以给另一方当事人或其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟,迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的情况。


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2、申请宣告的主体

有权向法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效的主体,包括婚姻当事人及利害关系人。利害关系人包括:

①重婚的,为当事人的近亲属及基层组织

②未达法定婚龄的,为未达法定婚龄者的近亲属

③婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的,为与患病者共同生活的近亲属

④有禁止结婚的亲属关系的,为当事人的近亲属

受胁迫的,只能是受胁迫一方的婚姻关系当事人本人。


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3、宣告的机关

婚姻法未做规定,司法解释仅规定了人民法院。《婚姻登记管理条例》规定,婚姻登记管理机关有权对弄虚作假骗取婚姻登记的当事人做无效宣告,但不同于无效婚的情形。

4、无效婚的审理程序

法院审理宣告无效婚姻案件,对婚姻效力的审理不适用调解,应当依法作出判决;有关婚姻效力的判决一经作出,即发生法律效力。

涉及财产分割和子女抚养的,可以调解。调解达成协议的,另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的,当事人可以上诉。

法院审理当事人申请撤销婚姻的案件,应当适用简易程序或普通程序。


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(三)无效婚的法律后果

1、法律责任

无效或被撤销的婚姻,自始无效。

自始无效,是指无效或可撤销婚姻在依法被宣告无效或被撤销时,才确定该婚姻自始不受法律保护。

法院在依法作出宣告后,应当收缴双方的结婚证书并将生效的判决书寄送当地婚姻登记管理机关。

对构成重婚的,应依法追究其刑事责任。

2、财产处理

无效婚的当事人不具有夫妻的权利和义务。

同居期间所得的财产,由当事人协议处理;(按共同共有处理,但有证据证明为当事人一方所有的除外)协议不成时,由法院根据照顾无过错方的原则判决。

对重婚导致的婚姻无效的财产处理,不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。法院审理此类案件涉及财产处理时,应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。


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第六节 事实婚姻

一、概念

(一)概念

指没有配偶的男女,未经结婚登记,公开以夫妻名义同居生活,群众也认为其是夫妻关系。

(二)特点

1、双方均无配偶;2、双方以终身共同生活为目的的公开结合,其关系为群众公认;3、未履行婚姻登记;4、具有婚姻的法律效力。

二、原因

1、长期以来仪式婚的习俗。

2、对结婚登记的重要性认识不足。

3、不具备法定结婚条件的人规避法律。

4、婚姻登记制度不够完善。


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三、司法实践中的态度

对未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女,应分别情况,有条件的承认为事实婚姻。

(一)承认

1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施前,男女双方已经符合结婚实质要件的,起诉到法院要求离婚的,按事实婚姻处理。

(二)有条件的承认

1994年2月1日后,男女双方符合结婚实质要件的,起诉到法院要求离婚的,法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记,未补办结婚登记的,按解除同居关系处理。

(三)不承认

无论何时,男女双方不符合结婚实质要件的而同居的,法律都不承认其婚姻关系,按无效婚姻处理。


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四、法律效力

男女双方根据法律规定,补办结婚登记的,婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚实质要件时起算。即一般情况下,为事实婚姻缔结时起算;若当事人同居时未达法定婚龄,但起诉“离婚”时已达到法定婚龄的,从达到法定婚龄时起算。

未按婚姻法规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女,一方死亡,另一方以配偶身份主张享有继承权的,按照我国法律对事实婚姻的态度处理。


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第五章 离婚制度

第一节 概述

一、婚姻终止的原因

(一)因配偶死亡

1、配偶的自然死亡

2、配偶被宣告死亡

(二)因离婚而终止

离婚是配偶双方依照法定的条件和程序解除婚姻关系的民事法律行为。是一种解除婚姻关系的行为,应将离婚与婚姻终止、婚姻的无效和撤销、别居等加以区别。


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二、离婚的特征和分类

(一)离婚的法律特征

1、必须遵守法定条件和程序;

2、双方当事人必须存在婚姻关系;

3、离婚的主体必须是夫妻双方,体现的是双方当事人的意愿。

(二)离婚的分类

1、片意离婚与合意离婚

2、诉讼离婚与非诉离婚

3、协议离婚与裁判离婚


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(三)离婚与类似法律行为的区别

1、离婚与婚姻无效的区别:

①从性质上说,离婚解除的是合法的婚姻,婚姻无效则是婚姻具有违法性;

②从效力上说,离婚自婚姻解除之日生效,婚姻无效则自始无效;

③离婚的原因发生于结婚之后,婚姻无效则发生于结婚时;

④离婚之诉仅限于当事人提出,婚姻无效则不受此限。


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2、离婚与婚姻被撤销的区别

①在性质上,离婚是对合法婚姻的解除,撤销则是对有瑕疵的婚姻的纠正;从效力上说,离婚自婚姻解除之日生效,婚姻被撤销则自始无效;

②在程序上,离婚由当事人提出且不受时限制,撤销可由婚姻登记机关提出,当事人提出时附有时效;

③离婚既可依法院判决也可协议离婚,而撤销则须法院或婚姻登记机关作出。


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3、离婚与别居的区别

别居是配偶之间暂时或永久地解除夫妻同居的义务,是一种正式的法律行为,产生变更双方权利义务的法律后果。

又分为司法别居和协议别居。

离婚与别居的区别:

①别居双方仍处于婚姻关系存续状况,双方均不得另行结婚;

②别居通常可因双方声明或同居行为而随时结束,离婚后则不可。

离婚与别居的联系

①别居可以转换为离婚;

②许多国家把一定时间的别居作为离婚的法定理由。


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二、离婚制度的沿革

(一)古代的离婚制度

1、汉谟拉比法典

2、伊斯兰教国家

3、中国古代离婚制度

①出妻;②义绝;③和离;④呈诉离婚

(二)中世纪欧洲的离婚制度

基督教会坚持一夫一妻制和婚姻不解除主义。

16世纪时,宗教改革、婚姻还俗运动,法国首先承认离婚。


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(三)近现代的离婚制度

1、有责主义离婚

指夫妻一方可以以对方有违反夫妻义务的特定过错或罪责行为,作为提出离婚的法律依据。

理由:遗弃、虐待、通奸、重婚、谋害配偶、吸毒、被判重刑。抗辩理由:宥恕、纵容、共谋、反控、过时效等。

2、无责主义离婚

指虽非夫妻一方的主观过错或有责行为,但因一定的客观原因致使婚姻目的无法达到,法律规定仍可作为离婚理由。

3、破裂主义离婚

指以夫妻双方婚姻关系破裂,无法维持共同生活为理由,夫妻双方或一方均可要求离婚。


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第二节 登记离婚制度

一、概述

登记离婚制度是指允许婚姻当事人通过行政程序解除婚姻关系的法律制度。

主要适用于协议离婚。

各国对协议离婚的条件可分为必要性条件和限制性条件。

二、办理离婚登记的机关和条件

1、机关:同结婚登记机关

2、条件:

①双方自愿离婚;双方有完全行为能力;

②双方对子女和财产有适当的处理。


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三、办理离婚登记的程序和效力

(一)程序

1、申请;2、审查;3、登记

(二)效力

自取得离婚证之日解除婚姻关系。

四、有关离婚登记的问题

(一)离婚后双方对财产、子女又有纠纷,要求法院重新处理的问题,应受理并审查处理。

(二)假离婚问题

根据高院1985年批示:

1、若双方合谋,各自承担后果;

2、若一方已再婚,应承认后婚有效;

3、若双方均未再婚,可宣布离婚无效。


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第二节 诉讼离婚制度

一、概述

诉讼离婚是指夫妻一方基于法定理由,向法院提起离婚诉讼,由法院调解或判决而解除婚姻关系的法律制度。

特点:

1、法律规定了严格的必要条件,须审查理由。

2、其结果取决于司法机关的裁量;

3、司法机关对涉及离婚的后果作全面的审查,对子女的抚养、财产的分割等问题即使当事人意见一致也可依法变更。

4、诉讼中当事人可依法行使抗辩权、上诉权。

5、对发生法律效力的裁决,司法机关有监督和强制执行的权力。


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二、我国诉讼离婚的程序

(一)诉讼前有关部门的调解

非法定程序

(二)离婚诉讼中的调解和判决

1、调解是法院审理离婚案件的必经程序

调解结果包括:原告撤诉;双方同意离婚、达成离婚协议;调解无效、进入判决阶段。

2、调解无效可即行判决

判决结果包括:离婚判决、不准予离婚判决。


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(三)关于离婚的两项特殊规定

1、关于现役军人配偶要求离婚的规定

婚姻法第33条:现役军人的配偶要求离婚,须得军人的同意,但军人有重大过错的除外。

所谓“重大过错”可依据婚姻法32条第二款前三项情形及其他重大过错导致夫妻感情破裂的情形予以判决。

2、关于在一定时期内限制男方离婚请求权的特殊规定

婚姻法第34条:女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后6个月内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。


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三、判决离婚的条件

原婚姻法采取原则性规定,修改后则采取例示性与原则性相结合的方式规定。

(一)将夫妻感情确已破裂作为离婚条件的立法依据

(二)判断夫妻感情确已破裂的概括性标准

1989年最高法院《关于人民法院审理离婚案件如何确定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中规定“判断夫妻感情是否确已破裂,应从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系现状和有无和好可能等方面综合分析。”


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(三)夫妻感情确已破裂的法定理由

婚姻法第32条第二款:有下列情形,调解无效的,应准予离婚:

1、重婚或有配偶者与他人同居的;

2、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;3、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;

4、因感情不和分居满2年的;

5、其他导致夫妻感情破裂的情形。

符合该第二款规定“应准予离婚”情形的,不应当因当事人有过错而判决不准离婚。此外, 一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。


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(四)夫妻感情确已破裂的酌定理由

结合司法解释的规定,实践中其他导致夫妻感情破裂的情形包括:

1、配偶一方婚后患有法定禁止结婚疾病的,如果达到了妨害婚姻目的实现的程度。

2、配偶一方有生理缺陷或其他原因不能发生性行为,且难以治愈的。

3、男女双方婚前缺乏了解,草率结婚,婚后未建立起夫妻感情,难以共同生活的。

4、双方办理结婚登记后,未同居生活,无和好可能的。

5、一方被依法判处长期徒刑,或者违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。


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第六章 离婚的效力

第一节 离婚时夫妻人身效力

一、再婚自由恢复

二、扶养义务终止

三、法定继承人资格丧失

四、代理权的消灭

五、同居与忠实义务的消灭

六、姻亲关系的消灭


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第二节 离婚时夫妻财产效力

一、共同财产的分割

(一)分割原则

婚姻法第39条: 离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理,协议不成时,由法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等,应依法予维护。

1、男女平等;2、照顾女方和子女的利益;3、照顾无过错方;4、尊重当事人的意愿;5、有利生产、方便生活;6、不得损害国家、集体和他人利益


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(二)区分共同财产、家庭财产、个人财产

1、共同财产的范围

婚姻法第17条的范围

2、夫妻个人财产的范围

婚姻法第18条的范围

3、分割时应注意的问题

婚姻法第40条:夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚育子女、照顾老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应予补偿。


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(三)分割的范围

婚姻法第40条、第41条、第42条和1993年最高法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》及1996年最高法院《关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》规定。

(四)关于离婚时住房问题的处理

1、夫妻共有住房

2、夫妻个人所有住房

3、夫妻取得“部分产权”的房屋

4、夫妻共同居住公房的承担


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二、债务的清偿

(一)夫妻共同债务

婚姻法第41条: 离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成时,由法院判决。

(二)夫妻个人债务的清偿

夫妻个人债务是指夫妻一方非为共同生活所需而负担的债务。

包括:1、以逃避债务为目的约定的个人债务;2、一方擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负债务;3、未经对方同意独自筹资从事经营活动且收入未用于共同生活所负的债务;4、一方婚前所负的债务;5、一方为满足私欲而挥霍所欠的债务;夫妻分居期间所负的债务;等。


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三、对生活困难方的经济帮助

婚姻法第42条:离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议,协议不成时,由法院判决。

所谓“一方生活困难”,是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的,属于生活困难。离婚时,一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式,可以是房屋的居住权。

条件:

1、被帮助方确有生活困难且自己无力解决;

2、经济帮助方仅限于离婚时;

3、给予帮助的一方有负担能力;

4、帮助是适当的。


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第二节 离婚后子女的抚养教育

  • 一、离婚后父母子女的关系

  • 1、法律:婚姻法36条1款:父母与子女间的关系,不因离婚而消除。离婚后,子女不论由父方或母方抚养,仍是父母双方的子女。

  • 2、学理:自然血亲的父母子女关系不能解除;拟制血亲的父母子女关系可予以解除,但是否因离婚而自然解除,需视情形而定。


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    二、离婚后的子女抚养和变更

    (一)离婚后子女抚养关系的确定

    婚姻法第36条第三款:哺乳期内的子女以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。

    1993年最高法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定:

    1、哺乳期内的子女原则上由母亲抚养;

    2、两岁以上10岁以下的未成年子女随何方抚养,应由双方协议解决,协议不成,法院判决;

    3、对10岁以上的未成年子女,应考虑子女的意见。


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    三、离婚后子女抚养费的负担和变更

    (一)负担

    婚姻法第37条第1款:离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部,负担费用的多少和期限的长短,由双方协议,协议不成时由法院判决。

    所谓给子女的“抚养费”,包括子女生活费、教育费、医疗费等费用在内。

    1、数额

    2、给付期限

    3、给付方法

    (二)变更

    婚姻法第37条第2款规定:关于离婚协议或判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原数额的合理要求


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    四、离婚后的子女探望权

    (一)探望权的行使

    婚姻法第38条:离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由法院判决。

    (二)探望权的诉讼

    司法解释第24条:离婚时,法院作出的生效离婚判决中未涉及探望权,当事人就探望权问题单独提起诉讼的,法院应当受理。


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    (三)探望权的中止和恢复

    1、权限的提出人

    司法解释第26条:未成年子女,直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人,有权向法院提出中止探望权的请求。

    2、中止和恢复

    婚姻法第38条:父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应恢复探望的权利。

    司法解释第25条:当事人在履行生效判决、裁定或调解书的过程中,请求中止行使探望权的,法院在征询双方当事人意见后,认为需要中止的,依法作出裁定,中止探望的情形消失后,应根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。


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