Una perspectiva canadiense sobre el fomento de la autonomía y el derecho a la capacidad jurídica

1. Una perspectiva canadiense sobre el fomento de la autonomía y el derecho a la capacidad jurídica Presentación para el Seminario: Hacia la armonización del marco jurídico con la CDPD Ciudad de México - setiembre 2010 Michael Bach Canadian Association for Community Living

2. Generalidades • La Convención de la ONU y el derecho a la capacidad jurídica. • Criterios de la capacidad jurídica. • Tipos de estado de la toma de decisiones para ejercer la capacidad jurídica. • Toma de decisiones con apoyo – en el derecho, la política y la práctica. • Protección de la capacidad jurídica frente a los “efectos adversos graves”.

3. El derecho a decidir y la capacidad jurídica – Artículo 12 En el marco de la CDPD todas las personas tienen el derecho a: • Tomar sus propias decisiones; • Hacer que los demás respeten sus decisiones; • ‘capacidad jurídica’ para celebrar acuerdos con los demás para poner las decisiones en práctica – • Como firmar un contrato de arrendamiento para un apartamento o un acuerdo con su banco para abrir una cuenta

4. Capacidad Jurídica: reconocimiento del derecho de una persona para tomar Decisiones de atención de la salud Artículos CDPD : 15, 25, 26 Decisiones financieras/propiedad (compra, venta, crédito, inversión, testamento) Artículos CDPD: 12(5), 28 Decisiones de la vida personal (dóndevivir, relaciones, participación, acceso, empleo, movilidad y apoyos)ArtículosCDPD : 13, 14, 15, 18, 19, 20, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 30

5. Artículo 5Igualdad y no discriminación 5.3. A fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados Partes adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables.

6. Por “ajustes razonables” se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.

7. El problema que el Artículo 12 aborda – El reconocimiento del derecho a la capacidad jurídica ha excluido a las personas con discapacidad intelectual, cognitiva o psicosocial….lo cual atenta contra su personalidad social y jurídica.

8. El criterio habitual en que se basa la Capacidad Jurídica Por su propia cuenta, una persona puede: • Comprender la información pertinente para una decisión. • Apreciar todas las consecuencias de las opciones. • Comunicar su decisión a los demás.

9. Pero existen otros criterios en los que se basa la capacidad jurídica….

10. Expresa la intención y la voluntad a los demás Quiero… No quiero…

11. Tiene identidad personal Un individuo es reconocido como la misma persona a través del tiempo, a menudo mediante el conocimiento personal de los demás, con una historia de la vida o una “identidad narrativa” que tiene sentido

12. Formas de proporcionar apoyo – Artículo 12.3 • Apoyos para la planificación de la vida • Defensa jurídica independiente • Apoyo de comunicación y de interpretación • Apoyos de representación (redes de apoyo) • Apoyos para cultivar las relaciones • Apoyos administrativos (p.ej. abogados, operaciones bancarias, etc.)

13. Tipos de Estado de la Toma de Decisiones Jurídicamente independiente • communidad Con apoyo Facilitada

14. ¿En qué consiste la toma de decisiones con apoyo? • El derecho jurídico a los apoyos necesarios para hacer, comunicar y actuar según las decisiones relativas a: • Cuidado personal • Finanzas • Cuidado de la salud • Prestar juramento, dar testimonio • El requisito legal que otras personas (médicos, etc.) respetan y aceptan las decisiones con apoyo. • La prestación de apoyo para ayudar a un individuo en la toma de decisiones y ayudar a los demás a ver a un individuo como una persona completa.

15. Principios • Todos los individuos poseen una voluntad – la cual puede ser expresada por el individuo… o interpretada y descrita por los demás • La voluntad o intención de una persona forma la base para la toma de decisiones competente… • Las personas no son inherentemente incompetentes o incapacitadas– Los procesos de la toma de decisiones son…

16. … Principios • Todos los individuos tienen el potencial para desarrollar sus capacidades • Los intereses y las preocupaciones de responsabilidad de la otra parte, por sí solos, no justifican la eliminación de los derechos de la toma de decisiones de una persona.

17. La toma de decisiones con apoyo a través de una red… • Un grupo de personas de confianza para ayudar a: • Expresar la voluntad y la intención • Identidad personal • (ayudar a contar la historia de la vida de la persona).

18. comunidad Introducción de las redes de apoyo en el derecho, la política y la práctica 3. Derecho/política protege partes; financia cap.comuni. para apoyo y defensa 1. El derecho/política reconoce el derecho a los apoyos, protección contra el abuso, defensa, y apelaciones 5. La red personal: escucha, asesora, ayuda a comunicar y conectar 4. La persona elige ,miembros de la red 2. El derecho y la política prevén el Estado para establecer la red, apoyo de reserva, inscripción y supervisión de la red

19. Estado de la toma de decisiones facilitada • Personas que no pueden actuar jurídicamente de manera independiente o mediante el estado de la toma de decisiones con apoyo. • No hay prueba de que la persona comprenda o se dé cuenta de las consecuencias de una decisión, incluso con apoyo, suficiente para proteger contra “efectos adversos graves,” o para tomar decisiones personales, de salud o financieras necesarias.

20. Estado de la toma de decisiones jurídicamente independientes Apoyos y alojamiento No factible aún Apoyos y Alojamiento suficiente Estado de la toma de decisiones con apoyo Apoyos y Alojamiento no factible aún Maximización de la capacidad jurídica Apoyos y Alojamiento suficiente Toma de decisiones facilitada Apoyos y Alojamiento no factible aún

21. Salvaguardia de la integridad de los procesos de toma de decisiones y de capacidad jurídica • Las salvaguardias deben ser guiadas por tres principios: • El respeto por la autonomía en la toma de decisiones. • El respeto por la dignidad personal de riesgo. • La seguridad y el deber de proteger.

22. Elementos de un sistema • Acuerdos de representación e inscripción. • Centro de recursos comunitarios. • Tribunal de justicia administrativa. • Oficina de la capacidad jurídica y de apoyo. • Defensor oficial. • Acceso a un abogado. • Monitores. • Funciones prescritas por la ley para terceros, representantes y facilitadores.

23. Acuerdos de Representación • Un formulario que indica: • Quiénes serán los representantes. • Quién será el supervisor de los representantes y del proceso de la toma de decisiones. • Maneras específicas para comunicarse, expresarse.

26. (a) si el adulto comunica su deseo de tener un representante para tomar, ayudar a tomar o dejar de tomar decisiones; (b) si el adulto demuestra opciones y preferencias y puede expresar sentimientos de aprobación o desaprobación de los demás; (c) si el adulto es consciente de que celebrar el acuerdo de representación o cambiar o revocar cualquiera de las disposiciones significa que el representante puede tomar, o dejar de tomar decisiones u opciones que afecten al adulto; (d) si el adulto tiene una relación con el representante que se caracteriza por la confianza. Prueba de ‘incapacidad’ para celebrar un acuerdo de representación

27. Centro de recursos comunitarios • Proporciona asistencia en el desarrollo y la organización de apoyos para la toma de decisiones.

28. Tribunal de justicia administrativa • Normas relativas a los litigios sobre: • El estado de la toma de decisiones. • El tipo de apoyos necesarios. • Si se ha cumplido el deber de proporcionar ajustes razonables. • Personas que tienen derecho a un abogado para presentar casos ante el tribunal. • La mediación y la resolución de conflictos está disponible.

29. Oficina de la capacidad jurídica y de apoyo • Investiga denuncias de abuso/negligencia • Organiza los apoyos para la toma de decisiones según sea necesario • Busca la dirección del tribunal de justicia administrativa según sea necesario • Actúa como representante o facilitador de “último recurso”

30. ¿Cómopodemosproteger la autonomíafrente a los “efectosadversos graves”? En el derechocanadiense, los ‘efectosadversos graves’ ocurrencuandouna persona, a raíz de susacciones o de las de los demás…

31. Efectos adversos graves - Una persona: • No puede proveer las “necesidades básicas de la vida” para sí misma o para sus dependientes; • Sufre pérdidas significativas de bienes, enfermedad o lesión grave, pérdida de libertad y/o seguridad; • Amenaza o intenta ocasionar daño corporal a sí misma o a los demás; o • Se ha comportado con violencia hacia otra persona o está ocasionando que otra persona tenga miedo de daño corporal.

32. Reglamentación del derecho a la capacidad jurídica frente a los ‘efectos adversos graves’

33. Problemas en el derecho canadiense, la política y la práctica: • Las brechas en los mecanismos de apoyo comunitario dejan a las personas en riesgo de opciones institucionales y bajo la legislación en vigor, la detención y el tratamiento involuntarios. • La ausencia de protecciones para garantizar que en situaciones de abuso/negligencia/daño a los demás, haya mayor énfasis en la protección de la autonomía. • La ley de la salud mental y la prestación de servicios se encuentran en su mayor parte en violación de la CDPD. La evaluación de la “discapacidad mental” se emplea para detener, tratar y restringir involuntariamente la capacidad jurídica.

34. Recomendaciones: • Aquellas personas que se encuentran jurídicamente independientes o en el estado de toma de decisiones con apoyo no pueden ser involuntariamente remitidas a la evaluación o al tratamiento psiquiátrico. • Aquellas personas que se encuentran en el estado facilitado pueden ser admitidas únicamente a solicitud de su facilitador – con salvaguardias. • La autoridad de los médicos a la detención involuntaria se suprime. Los médicos deben determinar la necesidad, no autorizar la restricción de la condición jurídica.

35. Recomendaciones • La oficina de la capacidad jurídica y de apoyo investigaría las denuncias de efectos adversos graves y puede solicitar la orientación del tribunal sobre el estado de la toma de decisiones y/o apoyos para la toma de decisiones. • Si ya existen pruebas de una conducta delictiva probable, la oficina podrá remitirse a la policía, o intentar de prestar apoyo primero.

36. Recomendaciones • Cuando un facilitador desea admitir a una persona para evaluación/tratamiento, se deben cumplir cuatro condiciones: 1. Un médico deberá determinar la necesidad. 2. La determinación de la necesidad no puede fundamentarse en la discapacidad. 3. La oficina de capacidad jurídica y de apoyo deberá determinar que la persona se encuentra en estado facilitado: él/ella no puede actuar jurídicamente de manera independiente o con apoyo para dar consentimiento (no se da cuenta ni comprende las consecuencias).

37. ... cuatro condiciones 4. Si la persona se resiste a la admisión. Ellos pueden recurrir al tribunal para determinar su estado de toma de decisiones y evaluar la necesidad de admisión/tratamiento.

38. Conclusión • El artículo 12 exige el reequilibrio de los marcos jurídicos a fin de fomentar una mayor autonomía. • Para hacerlo, debemos reconocer una serie de apoyos y estados de la toma de decisiones, así como los deberes de terceras partes para hacer ajustes. • Una tensión continúa entre la protección de la autonomía y la protección contra los “efectos adversos graves.” • Se necesitan nuevas instituciones para gestionar mejor esta tensión – el recurso comunitario, el tribunal de justicia administrativa, la oficina de capacidad jurídica y de apoyo, etc.