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Nicolas Lévêque Avocat associé Matin du Droit du 15 novembre 2012

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Nicolas Lévêque Avocat associé Matin du Droit du 15 novembre 2012. PLAN. Introduction Un cadre juridique complexe Actualité du commerce en ligne : il est interdit d’interdire : que peut faire la tête de réseau ? 4. Actualité des prix imposés :

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Nicolas Lévêque

Avocatassocié

Matin du Droitdu 15 novembre 2012

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PLAN
  • Introduction
  • Un cadre juridique complexe
  • Actualité du commerce en ligne :
  • il est interdit d’interdire : que peut faire la tête de réseau ?

4. Actualité des prix imposés :

  • la pratique de prix de revente conseillés : un pilotage délicat !
1 deux pratiques verticales sous surveillance
1. Deux « pratiques verticales » sous surveillance
  • Deux sujets « brulants » dans le cadre de la réforme des « restrictions verticales » initiée en 2010 par la Commission européenne
  • Le tiraillement observé entre les tenants de l’approche formelle et ceux de l’approche « économique » (la règle de raison)
  • Les autorités françaises de concurrence penchent pour la répression
  • Les entreprises réclament la sécurité juridique !
2 un cadre juridique complexe
2. Un cadre juridique complexe
  • Le règlement européen d’exemption 330/2010 sur les accords de distribution :
    • Créer une « zone de sécurité » pour les entreprises en énonçant une présomption de licéité
    • une présomption de licéité subordonnée à une absence de pouvoir de marché : le double seuil de 30%
    • Une approche fondée sur les effets…
    • …mise à mal par « l’analyse formelle » des accords de distribution par les autorités de concurrence européennes et françaises !
2 un cadre juridique complexe1
2. Un cadre juridique complexe
  • Le triomphe de la « soft law » :
  • Les lignes directrices de la Commission de mai 2010 et l’avis de l’Autorité de la concurrence de septembre 2012 sur le commerce en ligne
    • La promotion du commerce électronique en tant que nouveau mode de commercialisation : des conséquences majeures pour les fabricants et les distributeurs («  brick & mortar », « click & mortar » et « pure players ») !
    • Les prix imposés sont toujours des « restrictions caractérisées » de concurrence… mais ils peuvent entraîner des « gains d’efficience » !
3 actualit du commerce en ligne
3. Actualité du commerce en ligne
  • Un développement rapide mais très hétérogène selon les secteurs (données FEVAD 2012) :
    • 40 milliards €
    • 30 millions d’e-consommateurs
    • 7,3% du commerce de détail
    • Produits culturels : près de 20% des ventes du secteur
    • Produits électrodomestiques : 15% des ventes
    • Produits textiles : 9% des ventes
    • Parfums et cosmétiques de luxe : moins de 2% des ventes
      • Situation spécifique : quasi uniformité tarifaire
3 actualit du commerce en ligne1
3. Actualité du commerce en ligne
  • De nouveaux débouchés
    • 53% des internautes ont préparé leur achat sur Internet avant d\'acheter en magasin (Source : Fevad, mai 2010)
  • et…de nouveaux risques
    • Le risque de ne plus déterminer librement les conditions de distribution de ses produits
    • Le risque du parasitisme
    • Le risque de la différenciation des conditions commerciales
3 actualit du commerce en ligne2
3. Actualité du commerce en ligne
  • De nouveaux acteurs
    • Les places de marché / intermédiaires
    • Les comparateurs de prix
3 actualit du commerce en ligne3
3. Actualité du commerce en ligne
  • Il est interdit d’interdire !
  • Après la grande distribution, une nouvelle limite à la liberté d’organisation des fabricants
  • La distribution sélective sous surveillance
    • Affaire Festina
    • Affaire HiFi Home Cinema
    • Affaire des produits cosmétiques
    • AffairePierre Fabre
      • Décision de l’Adlc 08-D-25
      • Arrêt de la CJUE du 13 octobre 2011

Décisions d’engagements

Décisions de sanctions

3 actualit du commerce en ligne4
3.Actualité du commerce en ligne
  • La position de l’Autorité de la concurrence
    • L’interdiction équivaut à une interdiction de ventes actives et passives et constitue une « restriction caractérisée »
    • Exclusion de l’exemption par catégorie
    • Le « rachat », i.e. le bénéfice de l’exemption individuelle, est fort théorique…
  • La position de la Cour de justice de l’Union
    • L’interdiction constitue une restriction par objet
    • Pas « objectivement justifiée » : rejet de l’argument relatif à l’image de prestige des produits en cause
3 actualit du commerce en ligne5
3.Actualité du commerce en ligne
  • Une jurisprudence critiquable
    • Le règlement 330/2010 est silencieux sur l’interdiction des ventes en ligne
    • Une restriction « par l’objet » : quelle expérience ?
    • Quid de la prise en compte de l’état de la concurrence sur le marché ?
      • Pierre Fabre ne disposait que de 20% de PDM !
      • Quid des concurrents ? Des effets cumulatifs ?
      • Une très forte concurrence inter-marques !
    • Quid de la protection de l’image ?
    • Un raisonnement « par les effets » plus approprié
3 actualit du commerce en ligne6
3.Actualité du commerce en ligne
  • Que peut faire la tête de réseau ?
    • Refuser de vendre ?
    • Différencier ses conditions de vente ?
    • Imposer des standards de qualité (charte graphique, etc.)
    • Imposer un ou plusieurs magasins en dur (existant depuis au moins un an ?)
    • Prévoir un chiffre d’affaires minimum dans les magasins en dur (contre les free-riders et le parasitisme)
    • Contrôler le référencement sur les sites de « place de marché » (plateforme tierce) 
  • Une appréciation au cas par cas en fonction du « pouvoir de marché »
3 actualit du commerce en ligne7
3.Actualité du commerce en ligne
  • Focus : les modalités discutées
  • La question du « dual pricing »
  • La clause visant à fixer un pourcentage de ventes
  • L’utilisation de la marque comme mot-clé (référencement payant)
4 actualit des prix impos s entente verticale sur les prix
4.Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix
  • Prix de revente conseillés : une politique commerciale utile
    • Informer les distributeurs sur la « valeur » des produits
    • Assumer une politique de marque
  • Un maniement délicat :
    • La tentation de surveiller
    • La tentation de s’entendre
    • La tentation de punir
4 actualit des prix impos s entente verticale sur les prix1
4.Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix
  • Une pratique encadrée par le principe de liberté de fixation des prix de revente par le distributeur :
    • L’interdiction des pratiques de prix minima ou fixes imposés : une restriction de concurrence « par objet »
    • Une infraction grave aux règles européennes et françaises prohibant les pratiques anticoncurrentielles
    • A relativiser pour les ententes verticales sur les prix, qui ne sont pas des « cartels » !
    • Des sanctions pénales toujours possibles en droit français !
4 actualit des prix impos s entente verticale sur les prix2
4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix
  • Les prix conseillés demeurent licites sous conditions :
    • Le conseil donné ne doit pas dissimiler une obligation de respecter un prix minimum
    • Prohibition des mécanismes de « police des prix »
    • Réseaux de distribution : attention aux mesures de « surveillance » et aux « rappels à l’ordre » adressés aux « casseurs de prix »
4 actualit des prix impos s entente verticale sur les prix3
4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix
  • L’application du nouveau règlement d’exemption 330/2010 :
    • Le maintien d’une présomption d’illicéité
    • Les accords incluant les prix de revente imposés sont présumés restreindre la concurrence et relever de l’article 101§1 TFUE
    • L’établissement d’un prix fixe ou minimal est une « restriction caractérisée » (lignes directrices de la Commission)
4 actualit des prix impos s entente verticale sur les prix4
4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix
  • Les raisons de la présomption d’illicéité posée par la Commission :
    • Facilitation de la collusion entre fournisseurs en améliorant la transparence sur le marché (cartel de producteurs)
      • Affaire des lessives
    • Élimination de la concurrence intra-marque par les prix
    • Contribution à la hausse des prix pratiqués par les distributeurs
    • Risque d’ entraver les distributeurs les plus efficaces et les nouveaux modes de distribution
4 actualit des prix impos s entente verticale sur les prix5
4.Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix
  • Sont aussi visés les « moyens indirects » :
    • Les accords qui fixent une marge du distributeur ou un niveau de maximal de réduction relié à un niveau de prix prédéfini
    • Les accords qui subordonnent à un niveau de prix déterminé l’octroi de ristournes ou le remboursement de coûts promotionnels
    • Les menaces et représailles en cas de non-respect de prix donné
4 actualit des prix impos s entente verticale sur les prix6
4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix
  • Des gains d’efficacité peuvent toutefois être invoqués… en théorie !
    • Le mécanisme de l’exemption individuelle (article 101§3 TFUE)
    • La fin d’une infraction quasi per se ?
    • Vers une analyse au cas par cas : l’ouverture de la Commission dans les Lignes Directrices sur les « gains d’efficiences » des prix de vente imposés
4 actualit des prix impos s entente verticale sur les prix7
4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix
  • Focus : les gains d’efficience évoqués par la Commission
    • Lancement d’un nouveau produit : ils incitent les distributeurs à mieux tenir compte de l’intérêt du fabricant à promouvoir le produit
    • Lutter contre les formes de parasitisme au niveau de la distribution (neutralisation des free-riders)
    • Éviter le phénomène de la « double marge » (prix trop élevé pour le consommateur)
    • Garantir la « résistance » de la marque
    • Organiser une campagne de prix bas dans un « système de franchise » ou dans un système de distribution similaire
4 actualit des prix impos s entente verticale sur les prix8
4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix
  • En France :une sévérité accrue
  • Entre 2005 et 2012 : une dizaine de décisions de sanction par le Conseil puis l’Autorité de la concurrence
    • Parfumerie de luxe
    • Produits électroniques grand public
    • Vidéocassettes préenregistrées
    • Chocolats belges
    • Jouets
    • Alimentation pour chiens et chats…
  • Plus de 100 millions € d’amendes cumulées !
4 actualit des prix impos s entente verticale sur les prix9
4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix
  • Une pratique décisionnelle contestable :
  • Sur le plan juridique
    • Un standard de preuve peu élevé : l’application du « triple test » et la notion de « police des prix »
    • Focaliser la politique de concurrence sur les « cartels » et les restrictions « hard-core»
  • Sur le plan économique
    • Légitimes dans certaines circonstances
      • Forte concurrence inter-marques
      • Faciliter le lancement d’un nouveau produit
      • Protéger un réseau sélectif
4 actualit des prix impos s entente verticale sur les prix10
4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix
  • Un risque pratique accru en cas de taux de suivi élevé des PVC par les distributeurs
    • Risque lorsque les PVC sont « significativement appliqués » ou « effectivement respectés » par les distributeurs » (Affaires « Parfums » et « produits électroniques grand public »)
    • Même en l’absence de mesures de rétorsion « explicites », une simple « politique de surveillance » conjugué à un taux de suivi supérieur ou égal à 80 % peuvent suffire à démontrer une « entente sur les prix » !
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4.Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix
  • Focus : un standard de preuve insuffisamment élevé :
    • La technique du faisceau d’indices « précis, graves et concordants » comprenant :
      • l’évocation entre le fournisseur et ses distributeurs des prix de revente des produits au public
      • la mise en œuvre d’une « police de prix » n’est pas toujours exigée : actions coercitives ou une simple surveillance des prix ?
      • le constat que les prix évoqués ont été effectivement ou significativement appliqués (le seuil de 80%)
4 actualit des prix impos s entente verticale sur les prix12
4.Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix
  • Les raisons d’espérer :
  • la jurisprudence plus clémente des juridictions européennes en matière de pratiques verticales :
      • Affaire JCB (TUE)
  • La plus grande mansuétude de la Commission et le recentrage sur les cartels et les accords horizontaux
4 actualit des prix impos s entente verticale sur les prix13
4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix
  • Les actions de « compliance » demeurent indispensables
  • La formation de la force de vente :
    • Attention aux courriels échangés avec les acheteurs, même en cas de suspicion de « revente à perte » (jamais une circonstance atténuante !)
    • Les relevés de prix demeurent licites sous certaines conditions
votre interlocuteur
VOTRE INTERLOCUTEUR
  • Nicolas Lévêque
  • Associé
  • [email protected]
  • Pratiques: Antitrust, concurrence et distribution
  • Expérience : Avocat au Barreau de Paris(2001), associé chez Ginestié Magellan Paley-Vincent ; précédemmentavocat chez Deloitte & Touche, Coudert Brothers et Orrick RambaudMartel
  • Langues : Français, Anglais
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