Nicolas Lévêque Avocat associé Matin du Droit du 15 novembre 2012 - PowerPoint PPT Presentation

Nicolas Lévêque
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Nicolas Lévêque Avocat associé Matin du Droit du 15 novembre 2012. PLAN. Introduction Un cadre juridique complexe Actualité du commerce en ligne : il est interdit d’interdire : que peut faire la tête de réseau ? 4. Actualité des prix imposés :

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Nicolas l v que avocat associ matin du droit du 15 novembre 2012

Nicolas Lévêque

Avocatassocié

Matin du Droitdu 15 novembre 2012


Nicolas l v que avocat associ matin du droit du 15 novembre 2012

PLAN

  • Introduction

  • Un cadre juridique complexe

  • Actualité du commerce en ligne :

  • il est interdit d’interdire : que peut faire la tête de réseau ?

    4. Actualité des prix imposés :

  • la pratique de prix de revente conseillés : un pilotage délicat !


Nicolas l v que avocat associ matin du droit du 15 novembre 2012

1. Introduction


1 deux pratiques verticales sous surveillance

1. Deux « pratiques verticales » sous surveillance

  • Deux sujets « brulants » dans le cadre de la réforme des « restrictions verticales » initiée en 2010 par la Commission européenne

  • Le tiraillement observé entre les tenants de l’approche formelle et ceux de l’approche « économique » (la règle de raison)

  • Les autorités françaises de concurrence penchent pour la répression

  • Les entreprises réclament la sécurité juridique !


Nicolas l v que avocat associ matin du droit du 15 novembre 2012

2. Un cadre juridique complexe


2 un cadre juridique complexe

2. Un cadre juridique complexe

  • Le règlement européen d’exemption 330/2010 sur les accords de distribution :

    • Créer une « zone de sécurité » pour les entreprises en énonçant une présomption de licéité

    • une présomption de licéité subordonnée à une absence de pouvoir de marché : le double seuil de 30%

    • Une approche fondée sur les effets…

    • …mise à mal par « l’analyse formelle » des accords de distribution par les autorités de concurrence européennes et françaises !


2 un cadre juridique complexe1

2. Un cadre juridique complexe

  • Le triomphe de la « soft law » :

  • Les lignes directrices de la Commission de mai 2010 et l’avis de l’Autorité de la concurrence de septembre 2012 sur le commerce en ligne

    • La promotion du commerce électronique en tant que nouveau mode de commercialisation : des conséquences majeures pour les fabricants et les distributeurs («  brick & mortar », « click & mortar » et « pure players ») !

    • Les prix imposés sont toujours des « restrictions caractérisées » de concurrence… mais ils peuvent entraîner des « gains d’efficience » !


Nicolas l v que avocat associ matin du droit du 15 novembre 2012

3. Actualité du commerce en ligne


3 actualit du commerce en ligne

3. Actualité du commerce en ligne

  • Un développement rapide mais très hétérogène selon les secteurs (données FEVAD 2012) :

    • 40 milliards €

    • 30 millions d’e-consommateurs

    • 7,3% du commerce de détail

    • Produits culturels : près de 20% des ventes du secteur

    • Produits électrodomestiques : 15% des ventes

    • Produits textiles : 9% des ventes

    • Parfums et cosmétiques de luxe : moins de 2% des ventes

      • Situation spécifique : quasi uniformité tarifaire


3 actualit du commerce en ligne1

3. Actualité du commerce en ligne

  • De nouveaux débouchés

    • 53% des internautes ont préparé leur achat sur Internet avant d'acheter en magasin (Source : Fevad, mai 2010)

  • et…de nouveaux risques

    • Le risque de ne plus déterminer librement les conditions de distribution de ses produits

    • Le risque du parasitisme

    • Le risque de la différenciation des conditions commerciales


3 actualit du commerce en ligne2

3. Actualité du commerce en ligne

  • De nouveaux acteurs

    • Les places de marché / intermédiaires

    • Les comparateurs de prix


3 actualit du commerce en ligne3

3. Actualité du commerce en ligne

  • Il est interdit d’interdire !

  • Après la grande distribution, une nouvelle limite à la liberté d’organisation des fabricants

  • La distribution sélective sous surveillance

    • Affaire Festina

    • Affaire HiFi Home Cinema

    • Affaire des produits cosmétiques

    • AffairePierre Fabre

      • Décision de l’Adlc 08-D-25

      • Arrêt de la CJUE du 13 octobre 2011

Décisions d’engagements

Décisions de sanctions


3 actualit du commerce en ligne4

3.Actualité du commerce en ligne

  • La position de l’Autorité de la concurrence

    • L’interdiction équivaut à une interdiction de ventes actives et passives et constitue une « restriction caractérisée »

    • Exclusion de l’exemption par catégorie

    • Le « rachat », i.e. le bénéfice de l’exemption individuelle, est fort théorique…

  • La position de la Cour de justice de l’Union

    • L’interdiction constitue une restriction par objet

    • Pas « objectivement justifiée » : rejet de l’argument relatif à l’image de prestige des produits en cause


3 actualit du commerce en ligne5

3.Actualité du commerce en ligne

  • Une jurisprudence critiquable

    • Le règlement 330/2010 est silencieux sur l’interdiction des ventes en ligne

    • Une restriction « par l’objet » : quelle expérience ?

    • Quid de la prise en compte de l’état de la concurrence sur le marché ?

      • Pierre Fabre ne disposait que de 20% de PDM !

      • Quid des concurrents ? Des effets cumulatifs ?

      • Une très forte concurrence inter-marques !

    • Quid de la protection de l’image ?

    • Un raisonnement « par les effets » plus approprié


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3.Actualité du commerce en ligne

  • Que peut faire la tête de réseau ?

    • Refuser de vendre ?

    • Différencier ses conditions de vente ?

    • Imposer des standards de qualité (charte graphique, etc.)

    • Imposer un ou plusieurs magasins en dur (existant depuis au moins un an ?)

    • Prévoir un chiffre d’affaires minimum dans les magasins en dur (contre les free-riders et le parasitisme)

    • Contrôler le référencement sur les sites de « place de marché » (plateforme tierce) 

  • Une appréciation au cas par cas en fonction du « pouvoir de marché »


3 actualit du commerce en ligne7

3.Actualité du commerce en ligne

  • Focus : les modalités discutées

  • La question du « dual pricing »

  • La clause visant à fixer un pourcentage de ventes

  • L’utilisation de la marque comme mot-clé (référencement payant)


Nicolas l v que avocat associ matin du droit du 15 novembre 2012

4. Actualité des prix imposés


4 actualit des prix impos s entente verticale sur les prix

4.Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix

  • Prix de revente conseillés : une politique commerciale utile

    • Informer les distributeurs sur la « valeur » des produits

    • Assumer une politique de marque

  • Un maniement délicat :

    • La tentation de surveiller

    • La tentation de s’entendre

    • La tentation de punir


4 actualit des prix impos s entente verticale sur les prix1

4.Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix

  • Une pratique encadrée par le principe de liberté de fixation des prix de revente par le distributeur :

    • L’interdiction des pratiques de prix minima ou fixes imposés : une restriction de concurrence « par objet »

    • Une infraction grave aux règles européennes et françaises prohibant les pratiques anticoncurrentielles

    • A relativiser pour les ententes verticales sur les prix, qui ne sont pas des « cartels » !

    • Des sanctions pénales toujours possibles en droit français !


4 actualit des prix impos s entente verticale sur les prix2

4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix

  • Les prix conseillés demeurent licites sous conditions :

    • Le conseil donné ne doit pas dissimiler une obligation de respecter un prix minimum

    • Prohibition des mécanismes de « police des prix »

    • Réseaux de distribution : attention aux mesures de « surveillance » et aux « rappels à l’ordre » adressés aux « casseurs de prix »


4 actualit des prix impos s entente verticale sur les prix3

4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix

  • L’application du nouveau règlement d’exemption 330/2010 :

    • Le maintien d’une présomption d’illicéité

    • Les accords incluant les prix de revente imposés sont présumés restreindre la concurrence et relever de l’article 101§1 TFUE

    • L’établissement d’un prix fixe ou minimal est une « restriction caractérisée » (lignes directrices de la Commission)


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4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix

  • Les raisons de la présomption d’illicéité posée par la Commission :

    • Facilitation de la collusion entre fournisseurs en améliorant la transparence sur le marché (cartel de producteurs)

      • Affaire des lessives

    • Élimination de la concurrence intra-marque par les prix

    • Contribution à la hausse des prix pratiqués par les distributeurs

    • Risque d’ entraver les distributeurs les plus efficaces et les nouveaux modes de distribution


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4.Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix

  • Sont aussi visés les « moyens indirects » :

    • Les accords qui fixent une marge du distributeur ou un niveau de maximal de réduction relié à un niveau de prix prédéfini

    • Les accords qui subordonnent à un niveau de prix déterminé l’octroi de ristournes ou le remboursement de coûts promotionnels

    • Les menaces et représailles en cas de non-respect de prix donné


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4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix

  • Des gains d’efficacité peuvent toutefois être invoqués… en théorie !

    • Le mécanisme de l’exemption individuelle (article 101§3 TFUE)

    • La fin d’une infraction quasi per se ?

    • Vers une analyse au cas par cas : l’ouverture de la Commission dans les Lignes Directrices sur les « gains d’efficiences » des prix de vente imposés


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4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix

  • Focus : les gains d’efficience évoqués par la Commission

    • Lancement d’un nouveau produit : ils incitent les distributeurs à mieux tenir compte de l’intérêt du fabricant à promouvoir le produit

    • Lutter contre les formes de parasitisme au niveau de la distribution (neutralisation des free-riders)

    • Éviter le phénomène de la « double marge » (prix trop élevé pour le consommateur)

    • Garantir la « résistance » de la marque

    • Organiser une campagne de prix bas dans un « système de franchise » ou dans un système de distribution similaire


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4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix

  • En France :une sévérité accrue

  • Entre 2005 et 2012 : une dizaine de décisions de sanction par le Conseil puis l’Autorité de la concurrence

    • Parfumerie de luxe

    • Produits électroniques grand public

    • Vidéocassettes préenregistrées

    • Chocolats belges

    • Jouets

    • Alimentation pour chiens et chats…

  • Plus de 100 millions € d’amendes cumulées !


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4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix

  • Une pratique décisionnelle contestable :

  • Sur le plan juridique

    • Un standard de preuve peu élevé : l’application du « triple test » et la notion de « police des prix »

    • Focaliser la politique de concurrence sur les « cartels » et les restrictions « hard-core»

  • Sur le plan économique

    • Légitimes dans certaines circonstances

      • Forte concurrence inter-marques

      • Faciliter le lancement d’un nouveau produit

      • Protéger un réseau sélectif


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4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix

  • Un risque pratique accru en cas de taux de suivi élevé des PVC par les distributeurs

    • Risque lorsque les PVC sont « significativement appliqués » ou « effectivement respectés » par les distributeurs » (Affaires « Parfums » et « produits électroniques grand public »)

    • Même en l’absence de mesures de rétorsion « explicites », une simple « politique de surveillance » conjugué à un taux de suivi supérieur ou égal à 80 % peuvent suffire à démontrer une « entente sur les prix » !


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4.Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix

  • Focus : un standard de preuve insuffisamment élevé :

    • La technique du faisceau d’indices « précis, graves et concordants » comprenant :

      • l’évocation entre le fournisseur et ses distributeurs des prix de revente des produits au public

      • la mise en œuvre d’une « police de prix » n’est pas toujours exigée : actions coercitives ou une simple surveillance des prix ?

      • le constat que les prix évoqués ont été effectivement ou significativement appliqués (le seuil de 80%)


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4.Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix

  • Les raisons d’espérer :

  • la jurisprudence plus clémente des juridictions européennes en matière de pratiques verticales :

    • Affaire JCB (TUE)

  • La plus grande mansuétude de la Commission et le recentrage sur les cartels et les accords horizontaux


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    4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix

    • Les actions de « compliance » demeurent indispensables

    • La formation de la force de vente :

      • Attention aux courriels échangés avec les acheteurs, même en cas de suspicion de « revente à perte » (jamais une circonstance atténuante !)

      • Les relevés de prix demeurent licites sous certaines conditions


    Votre interlocuteur

    VOTRE INTERLOCUTEUR

    • Nicolas Lévêque

    • Associé

    • leveque@ginestie.com

    • Pratiques: Antitrust, concurrence et distribution

    • Expérience : Avocat au Barreau de Paris(2001), associé chez Ginestié Magellan Paley-Vincent ; précédemmentavocat chez Deloitte & Touche, Coudert Brothers et Orrick RambaudMartel

    • Langues : Français, Anglais


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