Vennootschapsrecht special topics ibr 27 oktober 2006
This presentation is the property of its rightful owner.
Sponsored Links
1 / 140

VENNOOTSCHAPSRECHT: special topics IBR-27 oktober 2006 PowerPoint PPT Presentation


  • 110 Views
  • Uploaded on
  • Presentation posted in: General

VENNOOTSCHAPSRECHT: special topics IBR-27 oktober 2006. Hans De Wulf Universiteit Gent. Onderwerpen onder meer:. Vereffening Specifieke vraagjes rond inbreng in natura Nieuwe Tweede Richtlijn Enkele opmerkingen over Aansprakelijkheidsbeperking One to one

Download Presentation

VENNOOTSCHAPSRECHT: special topics IBR-27 oktober 2006

An Image/Link below is provided (as is) to download presentation

Download Policy: Content on the Website is provided to you AS IS for your information and personal use and may not be sold / licensed / shared on other websites without getting consent from its author.While downloading, if for some reason you are not able to download a presentation, the publisher may have deleted the file from their server.


- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - E N D - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Presentation Transcript


VENNOOTSCHAPSRECHT: special topicsIBR-27 oktober 2006

Hans De Wulf

Universiteit Gent


Onderwerpen onder meer:

  • Vereffening

  • Specifieke vraagjes rond inbreng in natura

  • Nieuwe Tweede Richtlijn

  • Enkele opmerkingen over

    • Aansprakelijkheidsbeperking

    • One to one

    • Beroepsgeheim (internationale groepsaudit)


Vereffening


Cass. 23 maart 2006

  • Drie opeenvolgende jaren geen jaarrekening neerleggen=> ontbinding mogelijk

    • Op vraag elke belanghebbende en O.M.

    • Maar regularisatie mogelijk

  • Regularisatie zolang er geen uitspraak is gedaan over grond van zaak

  • Cassatie: bijgevolg ook tijdens hoger beroep

  • Wel alledrie de jaarrekeningen neerleggen, niet slechts 1 of 2


Wet 2 juni 2006:vereffening na vrijwillige ontbinding

  • Benoeming vereffenaar als dusdanig zoals voorheen:

    • Statuten, ava, rechter, zoniet zetelend bestuur aansprakelijk alsof ze vereffenaar waren (maar geen vereffeningsmacht)

  • Maar pas in functie na bevestiging rechtbank Kh.

    • “waarborgen van rechtschapenheid”

    • Bepaalde veroordelingen, bv. wegens inbreuk op W. 17 juli 1975= onverenigbaarheid


  • Rechtbank moet binnen 24 uur uitspraak doen

  • Moet gevat bij eenzijdig verzoekschrift => handtekening advocaat nodig

    • => wie benoemt advocaat ?

    • Er is immers geen bestuur meer

    • Vereffenaar zelf??

    • Ava benoemt lasthebber ad hoc


Hele klus voor rechtbanken

  • Quid als rechtbank 24uur-regel niet respecteert?

    • Is nu al/nog probleem

    • Niet: ”geen beslissing= bevestiging”

  • Persoonlijke opvatting: vereffenaar is reeds benoemd=>

    • kan/moet minstens bewarende handelingen stellen

    • Maar alleen handelingen die noodzakelijk zijn om activa te bewaren of wettelijke plichten na te komen

    • Cf. ook regime handelingen tss. Ava en bevestiging


  • Rechtbank oordeelt over handelingen vereffenaar tussen benoeming en bevestiging ervan:

    • Nietigverklaring mogelijk

    • Bevestiging mogelijk-ook noodzakelijk?

  • Geen bevestiging benoeming=> RB kiest zelf vereffenaar


Staat activa en passiva

  • Verzoekschrift moet vergezeld van staat van activa en passiva

    • Allicht opgesteld in discontinuïteit

    • Wet zegt niets over actualiteit

    • Wellicht zal meestal staat gebruikt worden die bij vrijwillige ontbinding sowieso vereist is (vennootschappen beperkte aanspr.)


informatieverstrekking

  • Tusentijdse vereffeningsstaten in te dienen bij griffie

    • Eerste jaar: na 6 en 12 maand

    • Daarna: jaarlijks

    • Sanctie: boetes én evtl. vervanging vereffenaar

  • Voor elke vereffening: vereffeningsdossier


Sluiten vereffening

  • Plan verdeling activa “onder de verschillende schuldeisers voor akkoord” aan rechtbank voor te leggen

    • Dus niet bij toebedeling activa aan aandeelhouders?

    • Aansprakelijkheid rechtbank, verweermiddel vereffenaar?

    • Sanctie?


Sluiting op één dag

  • Vroeger reeds betwistbaar

  • Nu schijnbaar onmogelijk geworden:

    • Benoeming vereffenaar te bevestigen

    • Eerst voorlegging verdelingsplan aan rechtbank

    • Laatste vereiste lijkt onmogelijk te omzeilen

  • ! Wet geldt ook voor lopende vereffeningen: vereffenaar moet zich tegen 26 juni 2007 aangepast hebben


Cassatie 21 oktober 2005

  • Verjaringstermijn aansprakelijkheid vereffenaar

  • 198 § 1 vierde streepje: vijf jaar vanaf verrichting

  • 198 § 1 derde streepje: vorderingen tegen vennootschap na sluiten vereffening

    • 5 jaar vanaf bekendmaking sluiting

    • Technisch via dagvaarding vereffenaar q.q.


Cass 21.10.2005 vervolg

  • Akte vereffening-verdeling

    • => activa verdeeld

  • Maar er zijn nog passiva: tov fiscus

  • Vereffenaar stelt na akte nog handelingen

  • Fiscus stelt aansprakelijk wegens fout:

    • Verdeling activa terwijl er nog schulden zijn

    • Vereffenaar moet SE’s zelf opsporen

    • Art. 192 W. venn.: inderdaad fout


Wanneer is fout voltrokken?

  • Fiscus: pas op moment sluiten vereffening

    • Argument pro:

      • Fout kan nog goedgemaakt worden

      • Bijgevolg staat schade nog niet vast

      • Bijgevolg is eerdere vordering onontvankelijk

  • Cassatie: dag dat fout is begaan, en dat is dag van verdeling activa terwijl er nog schulden zijn


“ondeelbare fouten”

  • Cass. 14.02.1935: feitenrechter kan vaststellen dat fouten van vereffenaar één geheel uitmaken=> pas bij voltrekken laatste begint verjaring

  • In casu: verffenaar had geld op bankrekening vennootschap in 9 keren uitgekeerd aan aandeelhouders=> pas bij laatste betaling, niet bij princiepsbeslissing begint verjaring te lopen


Cass. 19 januari 2006

  • Tijdstip staking van betaling kan teruggeplaatst worden tot dag van “feitelijke ontbinding”

  • Art. 12 F.W. vereist dus geen formeel ontbindingsbesluit

  • Verkoop alle activa kan ontbinding uitlokken


Art. 12 faillissementswet

  • “Verdachte periode”= periode tussen virtueel faillissement en faillietverklaring

  • Bepaalde handelingen gefailleerde automatisch “nietig”, andere op vraag curator

  • Normaal: maximaal 6 maand voor faillissement

  • Vrijwillige ontbinding: evtl. teruggaan tot ontbinding


kasgeldvennootschap

  • Vennootschap verkoopt nagenoeg alle activa=> alleen nog kasgeld en evtl. Vorderingen

  • Meerwaarde op verkoop kan gespreid belast worden indien geherinvesteerd afschrijfbare activa (art. 47 WIB)

  • Meerwaarde op verkoop aandelen die volgt doorgaans niet belast


kasgeldvennootchap

  • Op zich perfect legitiem

  • Blijft het niet wanneer nieuwe bestuur geen herbelegging doet, maar liquiditeiten uit vennootschap haalt, zonder belastingen te betalen.

  • En zichzelf vervolgens onvindbaar of minstens onbeslagbaar maakt


In casu

  • 10.10.2000: vennootschap gerechtelijk ontbonden: niet neerleggen jaarrekening

  • 18 juli 2002: failliet verklaard

  • Sept. 1996: beslissing handelsfonds te verkopen, uitgevoerd feb. 1997

  • Fiscus: verdachte periode terugplaatsen tot sept. 1996

  • Hof Antwerpen: slechts 6 maand voor F.


Hof Antwerpen

  • Art. 12 F.W. heeft het over “ontbindingsbesluit”=> verkoop alle activa is geen ontbindingsbesluit, noch “feitelijke vereffening”

  • Gerechtelijke ontbinding had uiteraard niet bedoeling schuldeisers te benadelen

    • Is voorwaarde art. 12 F.W. volgens hof A’pen


Fiscus voor cassatie, 1e argument

  • 12FW eist enkel dat V. reeds meer dan 6 maand ontbonden is

  • Eist geen formeel ontbindingsbesluit

  • Ontbinding kan van rechtswege, zoals in casu: “tenietgaan van de zaak” (art. 39 W. venn.) door verkoop alle activa=> doel niet meer bereikbaar=“feitelijke ontbinding”


Fiscus voor cassatie, 2de argument

  • Hof van beroep heeft gesteld dat ontbinding niet bedoeling had schuldeisers te benadelen

  • Maar wet vereist enkel dat vereffening bedoeling had SE’s te benadelen


Hof van cassatie

  • Art. 12 FW vereist inderdaad geen formeel ontbindingsbesluit

  • Een toestand van “feitelijke vereffening” volstaat

  • Hof van beroep heeft dus voorwaarde aan wet toegvoegd=> arrest verbroken

  • Verdachte periode kan teruggaan tot “feitelijke vereffening”


Evaluatie

  • Wet vereist wel degelijk ontbindingsbesluit

  • Maar verdedigbaar niet letterlijk te nemen: ook ontbinding van rechtswege valt er onder, en gerechtlijke ontbinding

    • Hoewel wetgever wellicht toch enkel vrijwillge ontbinding voor ogen had

  • Inderdaad moet vereffening opzet hebben SE’s te benadelen, niet ontbinding zelf


Cassatie nochtans onvoorzichtig

  • Zegt niks over vraag of er ontbinding van rechtswege is door verkoop alle activa

    • Maar kan aangegrepen worden ter onderbouwing van die visie

    • Is dan wel minstens impliciet in strijd met Cass. 21.09.’89 en heersende rechtsleer: “tenietgaan zaak” restrictief opvatten; verkoop activa≠onmogelijkheid doel


  • Cassatie springt opeens naar conclusie: “feitelijke vereffening” volstaat

  • Wat is “feitelijke vereffening ?”

  • Extra gevaarlijk: voegt niet toe dat “leerstuk” enkel bij frauduleuze intenties mag toegepast worden (volgt wel± uit 12 F.W.)

  • Rechtsleer zal dat moeten benadrukken

  • Zoniet: legitieme transacties kunnen tot “feitelijke verffening” /ontbinding leiden


Quid buiten faillissement ? zie tekst Houben, p. 430

  • Frauduleuze vereffening, reeds afgesloten => nog F. tot 6 maand daarna

  • Reeds meer dan zes maand afgesloten=> sluiting kan vernietigd worden indien met bedrog gebeurd

  • => opnieuw F.-verklaring mogelijk

  • 12 F.W. kan toegepast worden


Art. 442ter WIB (art. 23 programmawet 20.07.06)

  • (1) Verkoper aandelen hoofdelijk aansprakelijk voor inkomstenbelasting

  • Voorwaarden:

    • Bezit minstens 33% aandelen (evtl. onrechtstreeks)

    • Draagt daarvan minstens 75% over in 1 jaar

    • Actief vennootschap bestaat uiterlijk op dag betaling prijs voor 75% uit liquiditeiten, vorderingen, financiële vaste activa


442ter vervolg

  • (2) verkoper aandelen hoofdelijk aanspr. voor meerwaardebelasting indien:

    • Vennootschap meerwaarde realiseert die gespreid belast (art. 47) kan worden, uiterlijk dag overdracht

    • Intentie tot herbelegging in aangifte

    • Herbelegging gebeurt niet binnen wettelijke termijn


Controle tijdens vereffening

  • Vereffening= van rechtswege einde bestuursmandaat, vereffenaar in de plaats

  • Bestuur zou evenwel nog jaarrekening moeten opstellen voor

    • vorig boekjaar (= voorafgaand aan jaar van vereffening)

    • Lopende boekjaar, tot ontbinding

  • Grondslag: rekenschapsplicht (1993 B.W.)


  • Vereffenaars moeten aan het bestuur materiële middelen ter beschikking stellen om dit mogelijk te maken (IBR, jaarverslag, 1984)

  • Sommigen: bestuur moet geen jaarverslag meer maken, want is geen deel van verantwoording

  • Onjuist, gebaseerd op te burgerlijke interpretatie van verantwoordingsplicht bestuurders

    • “financiële afrekening”

    • Wel : samenwerking bestuur en vereffenaars


Positie commissaris

  • Blijft in dienst tijdens vereffening

  • Loopt mandaat af tijdens vereffening: ava beslist over eventuele hernieuwing

  • Commissaris moet nog door bestuur opgestelde jaarrekening controleren

  • Quid indien vrijwillige ontbinding en tegelijk goedkeuring jaarrekening?


  • Zowel staat van activa en passiva (art. 181 W. venn.) als jaarrekening op te stellen, over beiden een apart controleverslag

  • Pas daarna stemming over kwijting

  • Is jaarrekening nog niet klaar op moment ontbinding=> later BAV, bijeenroepbaar door vereffenaar- of ook commissaris ?


Tijdens vereffening

  • vereffenaar stelt rekeningen op, en legt ze voor aan ava, maar die keurt niet goed en geeft geen kwijting

  • Rechtsleer: vereffenaar kan ava ook op ander moment dan in statuten bepaald bijeenroepen (cf. tekst art. 193)

    • Maar in elk geval: neerlegging binnen 7 maand na einde boekjaar, 30 d. goedkeuring


Tijdens vereffening (vervolg)

  • In ieder geval volledige controle door commissaris van jaarrekening, met controleverslag

  • Nu commissaris zijn werk doet, zou kwijting normaal zijn

  • Raad IBR: kan statutair bepaald worden

  • Mogelijkheid is redelijk maar betwistbaar: sowieso bij sluiting vereffening pas definitieve goedkeuring


Sluiting vereffening (art. 194)

  • Minstens één maand voor sluitingsvergadering: vereffenaar legt rekeningen neer

  • Commissaris heeft één maand om te controleren

  • Verslag commissaris voorgelegd aan ava, die over kwijting vereffenaars (Franse tekst) stemt

    • Kwijting vereffenaars volgt dus automatisch uit goedkeuring rekening (tekst misleidend)

    • Quid kwijting commissaris? Wellicht vervat in kwijting vereffenaar, geen aparte stemming noodzakelijk (cf. 554 W. venn.)


Commissaris als vereffenaar

  • In principe mogelijk vereffenaar te worden bij zelfde vennootschap (na ontslag als commissaris)

  • maar: afkoelingsperiode (133 derde lid)

  • Geldt voor “elke functie”, dus ook voor vereffeningsfunctie

  • Is sowieso delicaat


Herstructureringen en einde mandaat

  • Fusie/splitsing=> commissaris ontbonden vennootschap ziet mandaat beëindigd

  • Logisch: vennootschap bestaat niet meer

  • Zie ook art. 704: vennoten overnemende vennootschap beslissen over kwijting commissaris overgenomen vennootschap= impliciet van beëindiging mandaat uitgaan


  • Idem bij fusie met oprichting nieuwe vennootschap <-> partiële splitsing

  • Wel:

    • benoeming door ava in opslorpende vennootschap (zelden)

    • in college met commissaris opslorpende V.

    • Commissaris opslorpende vennootschap kan “redelijkerwijze” (itt strikt juridisch) herziening voorwaarden uitoefening mandaat vragen


Quid bij faillissement ?

  • Vennootschap blijft bestaan tot sluiting F.

  • Commissaris kan nuttig zijn, maar eigenlijke commissarisfunctie verandert grondig

  • => juridische commissie: F. is wettige reden in zin van art. 136.

    • er moet dus wel ava bijeengeroepen worden

  • Argumenteerbaar: van rechtswege einde mandaat


BEROEPSGEHEIM

Enkele opmerkingen


Beroepsgeheim en inbreng in natura

  • Jaarverslag 2005, p. 77

  • Moet revisor verslag inbreng in natura overmaken aan fiscus als die dat vraagt ?

  • Antwoord IBR: neen

  • Conclusie verdedigbaar, motivering niet

  • Motivering: verslag valt onder beroepsgeheim


  • Verslag is nochtans openbaar: moet neergelegd worden ter griffie

  • Kan daar door iedereen, inclusief fiscus, gratis geraadpleegd worden

    • Volgens Europese Richtlijn vanaf 1 januari 2007 ook elektronisch

  • Standpunt IBR wellicht ingegeven door vrees als handlanger fiscus gezien te worden ?


  • Standpunt IBR ook niet verdedigbaar met argument dat verslag niet “openbaar gemaakt” wordt door publicatie in bijlagen B.S.: doet geen afbreuk aan openbaar karakter via griffie

  • IBR huldigt zelfde standpunt met verslag inzake quasi-inbreng


Beroepsgeheim tov curator

  • Curator zelf niet gebonden door beroepsgeheim

  • Niet-openbare documenten dus niet aan hem mee te delen

  • Document verliest vertrouwelijk karakter (uiteraard) niet omdat vennootschap of vertegenwoordiger ervan document aan commissaris heeft meegedeeld


Beroepsgeheim binnen college ?

  • IBR, jaarverslag 2005: neen

  • Ook niet wanneer er een niet-revisor lid is van dat college (in casu blijkbaar lid Rekenhof)

  • Inderdaad : Teleologisch zeer goed verdedigbaar (zeker als niet-revisor zelf door beroepsgeheim verbonden is), zij het niet 100% duidelijk op basis van art. 27 W. ’53.

    • Nl. Betekenis woord “commissaris”

    • Zie ook bepaling over mededeling aan buitenlandse “commissaris”

    • Uitzondering alleen voor attest of bevestiging


Beroepsgeheim en internationale groepsaudit

  • Art. 27 W. ’53 gewijzigd door art. 63 W. 23 december 2005 (diverse bepalingen)

  • Geen beroepsgeheim tussen commissaris consoliderende en geconsolideerde rechtspersonen

  • => niet alleen attesten of bevestigingen, ook informatie, inclusief werkdocumenten uitwisselbaar


Ook internationaal ? Zie B. Delmotte

  • Belang onder meer:

    • Zou einde betekenen van grondslag om aan PCAOB inzage te ontzeggen

    • Verhoogt de facto aansprakelijkheidsgevaar voor wie aan buitenlandse consolidatie meewerkt: is contractuele opdracht=> geen aansprakelijkheidsbeperking

      • Geldt aanspraklijkheidsbeperking overigens überhaupt tegen buitenlandse cliënt/investeerder ?


PCAOB rule 215

  • Geregistreerde buitenlander moet werkdocumenten niet overdragen indien dit schending niet-Amerikaanse wet met zich meebrengt (bv. Art 458 SW)

  • => geruststelling voor wie boeken controleert Belgische dochter van in VS genoteerd bedrijf, of rechtstreeks meewerkt aan controle boeken in VS genoteerd bedrijf


Quid met art. 27, laatste lid W. ‘53

  • Normaal (m.i.): beroepsgeheim geldt voor revisor

  • Bijgevolg tegenover iedereen wereldwijd

  • Maar ook uitzonderingen tov iedereen wereldwijd

  • Tenzij wettekst anders bepaalt, quod non in casu


Tegenargument 1

  • “wetgever had uitdrukkelijk moeten bepalen dat het ook bij internationale groepsaudit geldt” =onjuist

  • Wel (maar a contrario steeds zwak):art. 27 lid 1 (b): expliciete verwijzing naar buitenlander


Tegenargument 2 (beter)

  • art. 27: “de één tegenover de ander” is bevrijd van beroepsgeheim

  • Zou impliceren dat Belgische wetgever buitenlandse auditor vrijstelt van beroepsgeheim, wat hij uiteraard niet kan

  • Alternatief: regelt geldt unilateraal voor revisoren Belgische vennootschap


Impact Achtste Richtlijn

  • MvT: art. 27 nieuw lid anticipeert op achtste richtlijn => zeer sterke steun voor stelling dat

    • (1) art. 27 wel degelijk ook zal gelden in internationale goepsaudit

    • (2) maar nu nog niet, omdat voorwaarden 8ste richtlijn nog niet gelden, en men ervoor kan pleiten ook die anticipatief op te leggen


Impact 8ste richtlijn-art. 27 RL

  • Groepsauditor draagt “volledige verantwoordelijkheid” voor verklaring over geconsolideerde jaarrekening

  • Moet onderzoek uitvoeren naar controlewerkzaamheden andere auditors

  • Groepsauditor is verantwoordelijk voor aanlevering (werk)documenten buitenlandse auditors aan toezichthouder

    • Is er wettelijk beletsel, dan bewijzen

    • Regel geldt alleen buiten art. 47-situatie


Art. 47 RL: internationale samenwerking (niet-EU-landen)

  • Lidstaten mogen overdracht van alle documenten toelaten aan buitenlandse autoriteit

  • Onder voorwaarden, waaronder:

    • Via bevoegde autoriteiten

      • bestaat in België nog niet => nog niet toegelaten

      • Uitzonderlijk rechtstreeks verzoek aan auditor zelf

    • wederkerigheid


AANSPRAKELIJKHEIDSBEPERKING


Aansprakelijkheidsbeperking

  • Wet geldt voor bedrijfsrevisor/accountant

    • Uiteraard niet voor controlerende vennoten

  • Voor zover hij opdracht door of krachtens wet krijgt toebedeeld:

    • Commissarisfunctie

    • Bijzondere opdrachten

    • Niet: contractuele opdrachten

      • Maar aansprakeljkheid kan contractueel beperkt worden


3 of 12 miljoen EUR

  • Per opdracht ≠per commissarisfunctie

    • bv. 2 maal drie miljoen voor certificering en verslag inbreng in natura

    • Bijstand ondernemingsraad is aparte opdracht

    • Quid met fouten gemaakt tijdens werkzaamheden die leiden tot certificering, maar ervan te onderscheiden zijn, bv. “knipperlichtfunctie” (art. 138 W. Venn.)?

  • Per commissaris in een college (MvT)


  • Als eiser twee maal 3 mio wil, moet hij twee maal fout aantonen

  • Maar meerdere fouten binnen 1 opdracht: slechts 1 maal 3 mio

  • Schending deontologie bij uitoefening commissarisfunctie (bv. Onafhankelijkheid; honoraria) is aparte fout, maar kadert niet in aparte opdracht


  • Aantal eisers irrelevant: beperking per opdracht => letterlijk concursus creditorum; evtl. Pro rata verdeling

  • Aansprakelijkheid “per opdracht”, niet “per mandaat=> niet 3 mio voor driejarig mandaat, maar 3 mio per jaarlijkse certificering


VERSOEPELING TWEEDE RICHTLIJN


Versoepeling Tweede Richtlijn

  • Zie richtlijn 2006/68/EG van 6 september 2006, Pb. L264/32, 25 sept. 2006

  • Richtlijn slaat alleen op NV, België breidt traditioneel uit tot BVBA en gedeeltelijk CV

  • Omzetting tegen 15 april 2008

  • Versoepeling inzake

    • Inbreng in natura

    • Inkoop eigen aandelen

    • Art. 629: financiële bijstand


Inbreng in natura

  • Waarderingsverslag van revisor is niet nodig in drie omstandigheden:

  • 1) inbreng effecten genoteerd op gereglementeerde markt

    • Bestuursorgaan kan dan waarde vastleggen op basis van gemiddelde beurskoers gedurende bepaalde termijn


Afschaffing waarderingsverslag

  • 2) “goed” is reeds gewaardeerd maximaal 6 maand voor inbreng volgens in die lidstaat algemeen aanvaarde waarderingsnormen

  • 3)uit jaarrekening voorgaand boekjaar, die is gecontroleerd overeenkomstig 8ste richtlijn, kan reeds een billijke waardering worden afgeleid


Afschaffing waarderingsverslag

  • In alle gevallen moet raad van bestuur wel nog waarderingsverslag opstellen

    • Eerste en tweede geval: Bestuur kan herwaardering vragen indien door uitzonderlijke omstandigheden waarde intussen aanzienlijk gewijzigd

    • In tweede en derde geval kan 5%- aandeelhouder herwaardering door onafhankelijke deskundige (niet noodzakelijk revisor) eisen


Inkoop eigen aandelen

  • Vandaag: RvB heeft machtiging ava nodig

  • Maximale duur machtiging: 18 maand

    • Tenzij: “ernstig en dreigend nadeel”: drie jaar

  • Hervorming: machtiging kan voor 5 jaar gegeven worden

  • Lidstaat niet langer verplicht inkoop tot 10% geplaatst kapitaal te beperken

    • Ook andere beperkingen mogen versoepeld worden, bv. ava moet geen maximum-of minimumwaarde vergoeding meer aangeven


Financial assistance(art 23RL=629 W. Venn.)

  • Totnogtoe:V. mag geen middelen voorschieten/zekerheden stellen met oog op verwerving door derde van haar aandelen

  • nu: financiële bijstand mag in principe (als lidstaat het wil)

  • Management buy-outs dus gemakkelijker legaal door V. te financieren


Voorwaarden financiële bijstand

  • Alleen met uitkeerbare middelen

    • In zin van art. 15RL, art. 617 W. venn.: vergelijking netto-actief - kapitaal plus onbeschikbare reserves

  • Onbeschikbare reserve voor bedrag steun

  • Machtiging vanwege ava, met meerderheid van minstens 2/3

  • Verantwoordend verslag RvB


Voorwaarden (vervolg)

  • Transactie onder verantwoordelijkheid RvB

  • Tegen “billijke marktvoorwaarden”

    • Intrest, zekerheden

  • Kredietwaardigheid van tegenpartij nauwgezet te onderzoeken

  • “Tegenpartij moet aandelen tegen een billijke prijs verwerven” (overbodig)


Voorwaarden (vervolg)

  • Voor geval bestuurder of lid leidinggevend orgaan van vennootschap of haar moeder zelf tegenpartij is: lidstaten moeten belangenconflictregeling uitwerken

    • Leidinggevend: bv. directiecomité, dagelijks bestuur

    • België: gewoon art. 523 W. venn. toepasssen


kapitaalvermindering

  • Wijziging niet belangrijk voor België:

  • Lidstaten moeten schuldeiser in elk geval toelaten via gerechtelijke of administratieve weg zekerheid af te dwingen

  • Mits SE kan aantonen dat voldoening vordering in het gedrang komt of V. geen adequate waarborgen biedt


Nieuwe Achtste richtlijn

Enkele aandachtspunten


Internationale controlestandaarden

  • Hoodzakelijk ISA-normen (international standards on auditing)

  • Uitgevaardigd door IAASB

  • Ook andere IAASB-standaarden en –verklaringen, gelinkt aan ISA-normen

  • Wel eerst goed te keuren door Europese Commissie

  • Ook toepasselijk op controle enkelvoudige jaarrekening


“kwaliteitsborging”

  • Moet minstens om de zes jaar plaatsvinden

    • Om de drie jaar als auditkantoor ook “organisaties van openbaar belang” controleert

  • Basis: Selectie van controledossiers


Waarover minimaal ?

  • Naleving controlestandaarden

  • Onafhankelijkheid

  • Kwantiteit en kwaliteit ingezette middelen

  • Honoraria

  • Intern kwaliteitsbeheersingsysteem

  • Verslag erover, “algemene resultaten openbaar gemaakt”


Publiek toezicht

  • Op auditkantoren, maar ook op kwaliteitborgsysteem

  • Beheerd door mensen van buiten het beroep, maar minderheid mag van binnen beroep

  • Financiering gevrijwaard tegen ongewenste inmenging auditors


Publiek toezicht grensoverschrijdend (art. 34)

  • EU-paspoort

  • Consolidatie: lidstaat waar moeder gevestigd is kan geen bijkomende verplichtingen aan auditor van geconsolideerde dochters opleggen

  • Vennootschap genoteerd in land B, statutaire zetel land A: lidstaat B kan geen bijkomende regels opleggen aan auditor


Bijkomend voor organisaties van openbaar belang

  • = genoteerde vennootschappen (gereglementeerde markt), kredietinstellingen, verzekeringsondernemingen, andere door lidstaat aangeduide

  • Lidstaat mag ervoor kiezen bijkomende regels alleen op genoteerde V. toe te passen


Auditcomité in zin van art. 133 lid 6

  • “one to one”-regel: verhouding NAS-vergoeding als commissaris

  • Alleen in genoteerde vennootschappen of vennootschappen deel van consolidatieplichtige groep

  • Drie ontsnappingsmogelijkheden, waaronder toelating vanwege auditcomité

    • Mag nu ook dat van moeder zijn


voorwaarden

  • Statutair comité

  • Belast met permanent toezicht op afgewerkte dossiers commissaris

  • Gunstige beslissing vooraf, geen bekrachtigingsmogelijkheid na dienstverlening

  • Kan het volledige raad van bestuur zijn ?

    • In elk geval slechts als statuten Rvb als auditcomité aanduiden


CONTRA

  • Kan nu ook comité van moeder zijn

  • tekst artt. 134, 522: auditcomité “binnen RvB”, “in zijn midden”

  • Ratio 134: onafhankelijke bestuurders laten beslissen

  • Twee andere mogelijkheden: Accom vatten, of college van revisoren


PRO

  • Pro: tekst 134 zegt niks over onafhankelijke samenstelling comité

  • Pragmatisch: zinloos binnen RvB met drie/vier bestuurders comité in te richten


“IDEAAL”

  • Wetswijziging in lijn Sarbanes-Oxley:

    • Auditcomité: alleen NED’s, voornamelijk onafhankelijken

    • RvB= auditcomité kan, op voorwaarde dat RvB even onafhankelijk is samengesteld als auditcomité dat moet zijn

    • Alternatief: ongeacht samenstelling bij RvB van minder dan 5 personen


Tussenkomst RvB bij auditcomité ?

  • Als er apart comité is, kan RvB zeker niet ook beslissen inzake 134 lid 6

  • Kan geen instructies aan comité geven

  • 134-beslissingen comité zijn bindend, niet adviserend

  • Daaruit zou moeten volgen dat alleen de leden van het comité aansprakelijk zijn

    • Itt artt. 528 W. venn: hoofdelijke aansprakelijkheid alle bestuurders (bv. ook schending verplichtingen jaarrekening, jaarverslag)


Auditcomité :impact 8ste RL

  • In principe elke organisatie van openbaar belang een auditcomité

  • Maar lidstaat kan toestaan dat taken worden uitgeoefend door leidinggevend of toezichthoudend orgaan (bv. RvB) als geheel

    • Voorwaarde: voorzitter niet “bij het dagelijks bestuur betrokken”


Vrijstelling auditcomité

  • Lidstaat kan beslissen dat geen auditcomité nodig is in organisatie die orgaan heeft met soortgelijke bevoegdheden

  • Als lidstaat dit beslist kan daarnaast vrijstelling voor o.a.:

    • Dochtervennootschap, als er groepsauditcomité is

    • ICB’s

    • Niet-genoteerde kredietinstellingen


Taken auditcomité (selectie)

  • Voorstel bestuur ivm benoeming commissaris: verplicht gebaseerd op aanbeveling auditcomité

  • Commissaris brengt verslag uit over “belangrijke zaken”, zeker tekortkomingen in interne controle

  • Beoordelen en monitoren onafhankelijkheid


ONAFHANKELIJKHEID


Onafhankelijkheid in 8ste RL

  • Jaarlijks

    • aan auditcomité onafhankelijkheid schriftelijk bevestigen

    • Nevenactiviteiten melden aan auditcomité

  • Voornaamste vennoot belast met controle: rotatie om de zeven jaar

    • Pas na twee jaar weer deel van controleteam

    • Ook cooling off van 2 jaar (centrale leidinggevende functie)

    • Geen rotatie auditkantoor


One to one gewijzigd, (a) art. 133 § 5

  • Uitzondering kan ook worden toegestaan door auditcomité van controlerende vennootschap

    • Buitenlandse moeder: EU of OESO

  • Heeft auditcomité beslissing genomen, dan kan Accom niet meer, en vice versa

  • In bijlage= toelichting bij jaarrekening afwijking vermelden en verantwoorden


Art. 133 § 7

  • Berekening “globaal” te maken, dwz op niveau van vennootschap en dochtervennootschappen

    • Dus niet per vennootschap

  • Per boekjaar, niet per mandaat van 3 jaar

  • Accom advies 17.03.2006:

    • Vennootschappen die andere diensten ontvangen hebben, zullen bedrag daarvan op accrual-basis verwerken


  • Betekent:

    • Uiteraard reeds gefactureerde bedragen

    • Maar ook “te ontvangen facturen”, ttz. die bedragen die aan het boekjaar kunnen toegerekend worden

  • Interpretatie “alleen in dat jaar gefactureerde bedragen, ook al is er meer gepresteerd” dus verworpen

  • Veronderstelt dat vennootschappen dit inderdaad boeken


Non audit services, 133 § 8-9

  • “territoriale” toepassing gepreciseerd: geen prestaties aan

    • Vennootschap zelf

    • Belgische persoon/V die haar controleert

    • Belgische dochter: prestaties door Belgische of buitenlandse verbonden persoon

    • Buitenlandse dochter: prestaties door Belgische verbonden persoon


Openbaarmaking honoraria: 134

  • Commissarisbezoldiging: in toelichting bij jaarrekening genoteerde of consoliderende vennootschap

  • Vergoedingen NAS: toelichting jaarrekening en geconsolideerde jaarrekening

  • Ingedeeld in drie categorieën:

    • Andere controleopdrachten

    • Belastingsopdrachten

    • Andere niet-revisorale opdrachten

  • NAS-vergoedingen op te splitsen tussen commissaris en netwerk ?

  • IBR terecht: ook voor kleine V., want niet langer in jaarverslag


Pre -cooling off geschrapt

  • Was onverenigbaarheid voortvloeiend uit verrichten diensten in twee jaar voorafgaand aan benoeming

  • Algemene onfhankelijkheidsregels blijven

    • => bv. geen commissaris als men eerst boekhoudhulp heeft gegeven die tot zelfcontrole kan leiden

    • Headhunting/selectie-diensten inzake financieel directeur (voorzitter IBR)


SPECIFIEKE PROBLEMEN ROND INBRENG

Zie recente IBR-publicatie


Quasi-inbreng

  • Curator verkoopt activa aan nieuwe vennootschap met zelfde aandeelhouders als failliete=> regels quasi-inbreng ?

  • Valt niet onder wettekst

  • Curator zelf zou borg moeten staan voor afwezigheid benadeling schuldeisers

  • => procedure niet toepasselijk


Belangenconflictenrgeling en quasi-inbreng

  • Aankoop/verwerving gebeurt door bestuur

  • Maar voorafgaande machtiging vanwege ava

  • => geen 523, want slechts uitvoering beslissing ava

  • Juridische commissie strenger

    • Modaliteiten verwerving evtl. door RvB

  • “zeker”: 523 toepassen bij inbreng in natura door bestuurder in kader toegestaan kapitaal


Art. 60 W. Venn. en quasi-inbreng

  • Toekomstige bestuurder verkoopt goed aan promotor, die koopt voor V. in oprichting

  • Neemt V. dan later, na verwerving rechtpersoonlijkheid, over (art. 60)=> regels quasi-inbreng: verwerving van bestuurder


Art. 60 en 523

  • RvB bekrachtigt rechtshandeling van promotor, die ondertussen zelf bestuurder is

  • =>523 (belangenconflicten) toepassen

    • Maar is er wel belangentegenstelling ?


schending regels quasi-inbreng

  • Revisor (geen commissaris) stelt eerdere schending regels vast (nav bijzondere opdracht)

    • => niet te melden in verslag, tenzij invloed op door hem gecontroleerde verrichting

    • Wel te melden aan RvB

  • Commissaris: wel ook melden in controleverslag jaarrekening


Voorwaardelijke inbreng

  • Niet toegelaten: voorwaarde ongeschreven

  • Bv. onder opschortende voorwaarde van verkrijging van bouwvergunning of bodemattest stuk grond inbrengen

  • Iets (totaal) anders is: overname van aankoop door promotor van stuk grond, door oprichters onder opschortende voorwaarde neerlegging oprichtingsakte


Inbreng “voorwaardelijke” schuld

  • Zie Bats, Accountancy actualiteit nr. 16 2005

  • Vennootschap heeft tegen lijfrente onroerend goed verworven

  • Schuldvordering van rentenier moet onder voorzieningen geboekt worden (art. 40 K.B. W. venn.)

  • Uiteindelijke omvang uiteraard onzeker


Inbreng voorwaardelijke schuld

  • Kan rentenier inbreng van schuldvordering doen (= inbreng in natura) ten belope van voorziening?

  • “neen, want is voorwaardelijke schuld”

  • Eigenlijk is probleem nochtans niet zo verschillend van andere moeilijke waarderingen

  • Oplossing: lijfrente vervangen door overdracht tegen vast bedrag


Inbreng in natura bezwaard goed

  • Mag in principe

  • Last moet vermeld worden in inbrengakte

  • Mag goed zelf niet in waarde overtreffen

  • Inbrenger moet vrijwaren

  • Bv. Inbreng gehypothekeerd goed

    • Wel: banken verbieden het contractueel (minstens instemming)

    • V. wordt hypothecaire borg, die verhaal kan nemen op inbrenger=> diens solvabiliteit belangrijk

    • Hypothecaire schuld volgt niet automatisch


Inbreng en voorkooprecht

  • Op goed rust voorkooprecht=> inbrengbaar ? Moeilijke vraag

  • Verdedigbaar:

    • Voorkooprecht alleen bij verkoop=> mag ingebracht worden

      • Behoud begunstigde voorkooprecht als V dan verkoopt ? Of verliest hij het?=> inbrengbaarheid betwistbaar

    • Voorkooprecht bij elke overdracht=> niet inbrengbaar dan na aanbod aan begunstigde voorkooprecht


Even melden: beslagen goed kan niet worden ingebracht

  • IBR, Vademecum, I, 2005, 645 veel te subtiel (oa :waardering moet voorzichtig gebeuren…)

  • Ook al is er geen nietigheidsanctie, inbreng duidelijk verboden en niet-tegenwerpelijk tegen beslaglegger


Volstorting door schuldvergelijking

  • A heeft schuldvordering op vennootschap

  • Doet geen inbreng van SV, maar schrijft in op aandelen in geld

  • Geld afkomstig van gedeeltelijke betaling SV door vennootschap gebruikt voor volstorting ¼ per aandeel

  • Saldo later volgestort door kwijtschelding schuld V.


Volstorting door schuldvergelijking

  • Eerste aspect niet problematisch: oorsprong geld niet belangrijk

    • Wel: bestuursfout van niet-eisbare SV terug te betalen, vooral bij V in minder goede toestand

    • Normaal is dit geen veinzing

  • Volstorting = omzeiling regels inbreng in natura ?


  • Sommigen (bv. M. Wyckaert en juridische commissie): nee; anderen (bv. van Ommeslaghe): eigenlijk wel=> alleen mits goedkeuring ava

  • Moeilijk te ontkennen: er is van rechtswege schuldvergelijking, zodat volstortingsplicht inderdaad verdwijnt ten belope van omvang (eisbare) SV


tegenargumenten

  • V krijgt niet rechtstreeks werkingsmiddelen bij (zwak)

  • Inbaarheid van SV evtl. betwijfelbaar gezien fin. toestand vennootschap

  • Zeker niet toelaatbaar: verhogen van debetsaldo van rekening-courant

  • Als bestuur dit aanvaardt en SV overwaardeert: bestuursfout (527), geen schending wet


Een mooie examenvraag

  • Art. 223 ivm BVBA: bij oprichting minstens 6200 te volstorten en minstens 1/5 op elk aandeel tegen inbreng in geld; inbreng in natura volledig te volstorten

  • BVBA opgericht met geplaatst kapitaal 18.600 EUR

  • Inbreng in natura van 6465 EUR, in ruil 100 aandelen

  • Vraag: is er voldoende volgestort?


Antwoord juridische commissie

  • Er moet nog 2427 EUR bijgestort worden, nl. één vijfde op elk aandeel tegen inbreng in geld (die zijn samen nog goed voor 12.135 EUR aan kapitaal)


Leasing als quasi-inbreng

  • Natuurlijke persoon draagt leasingcontracten over aan door hem opgerichte vennootschap

  • Prijs betaald door vennootschap: nog lopende leasingtermijnen, dus schuld tov leasingmaatschappij

  • Dus principieel quasi-inbreng indien 10%-grens (geplaatst kapitaal) bereikt


Leasing als quasi-inbreng

  • Tenzij: “verwerving in het gewone bedrijf”

  • Sommigen: alleen dagelijks bestuur valt daaronder

    • M.i. te restrictief en strijdig met bewoordingen wet

    • Frequentie dergelijke verrichtingen en belang van geleasde goederen voor bedrijfsactiviteit relevanter

  • IBR nu duidelijk: lastige procedure naleven

    • Sanctie immers o.a. nietigheid verwerving


VEINZING


Veinzing bij inbreng

  • Relatieve veinzing: A en B wenden voor X (bv. verkoop) overeen te komen, terwijl zij in werkelijkheid Y (bv. schenking) overeenkomen

  • Absolute veinzing: men wendt voor, door overeenkomst of éénzijdige rechtshandeling, juridische situatie te veranderen, terwijl er eigenlijk niets verandert

    • bv.: inbrenger behoudt beschikkingsmacht over “inbreng”


Vordering in geveinsdverklaring

  • sommigen: alleen indien voorgewende handeling in strijd is met O.O. of dwingend recht

  • Argument: 1165 BW.: openlijke handeling is tegenwerpelijk als rechtsfeit, art. 1321 BW. zegt alleen iets over tegenbrief

  • Cassatie, De Page, Van Gerven e.a.: steeds keuzerecht


geveinsdverklaring

  • Geveinsde overeenkomst berust niet op werkelijke wil=> kan nt verbindend zijn

  • 1321 BW is deel van titel “bewijs”=> wie bestaan tegenbrief bewijst, heeft onmogelijkheid van voorgewende overeenkomst bewezen


Naamlening =veinzing ?

  • Stroman treedt in eigen naam op voor rekening van achterman

  • Derde kent bestaan achterman niet

  • Commissie: derde weet dat er achterman is, maar kent identiteit (doorgaans) niet

  • Middellijke vertegenwoordiging=> achterman en derde hebben geen rechtstreekse vordering tegen elkaar


  • Simont: naamlening geen veinzing maar variant commissie

  • Gevolg: vennootschap heeft geen vordering tot volstorting tegen achterman van naamlener

    • Uiteraard wel vordering tegen naamlener, die in eigen naam vennoot is

      • =>geen nadeel voor V, die niet op kredietwaardigheid achterman vertrouwde ?


  • Naamlening vaak veinzing:

    • Achterman aanvaardt niet zelfstandigheid naamlener

    • Naamlener aanvaardt niet financiële gevolgen vennoot-zijn

  • In elk geval vaak om dwingende wetgeving te ontduiken=> vaak intellectuele valsheid in geschrifte

  • Let wel: inschrijven met geleend geld uiteraard geen veinzing


Geschillenregeling

De eeuwige peildatumproblematiek


Verschillende mogelijkheden

  • Dag uitspraak

  • Dag dagvaarding

  • Dag verslag expert

  • Voor ontstaan moeilijkheden

  • Dag ontstaan gegronde reden

  • Te verwerpen: dag oprichting vennootschap


“samenhangende” vorderingen

  • tegeneis met ander voorwerp kan niet

    • bv.: aansprakelijkheidsvordering

  • wel: voorlopige maatregel

    • bv. opschorting kapitaalverhoging

    • niet: concurrentieverbod

  • Schorsing rechten aandelen

  • vervreemdingsverbod

  • voorfgaandelijk sekwester (vervreemdingsgevaar)


Tussenoplossing

  • Schadevergoeding kan niet

  • Wel: expert reeds tweede waardering opdragen, die uitgaat van waarde voor bepaalde foutieve ingrepen

  • Partij kan dan tweede procedure inspannen, inzake schadevergoeding, zonder daar nog eens een andere expert te moeten vragen

  • Vermijdt ook tegenstrijdige waarderingen


tendenzen

  • Rechtsleer aanvankelijk overwegend: peildatum=dag uitspraak

  • Vandaag: totale verdeeldheid, maar voorstanders van ontstaan gegronde reden winnen veld, althans bij uittrede

  • Ook veel recente rechtspraak in die zin

  • Cass. 30.10.2003, TBH 2004, 319: feitenrechter oordeelt soeverein (impliciet)


Hof Brussel, 13 juni 2005

  • Echtscheiding gegronde reden wanneer ze leidt tot gerechtelijke procedures die besluitvormig op ava blokkeren

  • Peildatum in principe: inleiding vordering uitsluiting

  • Maar afwijking mogelijk: dag dagvaarding echtscheiding, wanneer echtscheiding negatieve invloed op waarde aandelen heeft gehad


Hof Luik 15 december 2005

  • Normaal gelijktijdig uitsluiting en betaling prijs

  • Maar bepaling prijs door expert, aangesteld door partijen voor rechtsgang, duurt lang

  • =>onmiddellijke uitsluiting en voorlopige waardebepaling door Hof zelf op basis jaarrekening

    • Teneinde conflict vlug op te lossen

    • Later dan correctie op basis van definitief expertenrapport

  • Geen rekening houden met schuldvordering van eiser op vennootschap die misschien waarde aandelen overtreft


Hof Brussel 24 november 2004

  • Peildatum = dag inleiding vordering

  • Slechts zeer uitzonderlijk afwijken

  • Deskundige moet gemiddelde nemen van verschillende waarderingsmethodes

  • Moet correctie toepassen in licht van vorderingen resp. debiteurenpositie van eiser en verweerder


Brussel 18.02.2002, R.W. 03/04, 1467

  • Waarde in beginsel op ogenblik inleiden rechtsvordering= meest neutraal

  • Negatief eigen vermogen betekent niet dat aandelen waardeloos zijn

  • Rendements- of cash-flow waarde kan immers positief zijn

  • Netto-actiefwaarde dus zeker niet alleen-zaligmakend


Gent 17.03.2003, T.R.V 2004, 367

  • Waardebepaling bij uittrede kan gebeuren op moment dat overnemer feitelijke leiding heeft genomen en uittreder zich niet meer heeft ingemengd

  • Voorlopige waardering kan, in afwachting van uitspraak over vordering derde tegen vennootschap die impact zal hebben.


Gent 16.06.2003, TRV 2004, 349

  • Rechter heeft ruime appreciatiebevoegdheid bij vastleggen peildatum

  • Niet noodzakelijk datum van uitspraak

  • Nl. vóór gedraging verweerder die negatieve invloed had op waarde aandelen die uittreder aanbiedt


Gent 8.11.2002, TRV 2004, 373

  • Bij bepaling waarde moet rekening worden gehouden met de houding van de verschillende partijen vanaf het ontstaan van de moeilijkheden

  • Deskundige moet bijgevolg meerdere waarderingen geven: één op datum voor moeilijkheden, één op datum ruim na moeilijkheden

  • Minderheidsdécote niet uitgesloten


Vz. Kh. Leuven, 19.06.2003, TRV 2004, 378

  • Wederzijdse vorderingen tot uitsluiting

  • Één partij had eerder ontslag genomen als zaakvoerder en was concurrerende vennootschap begonnen

  • Hij wil waardering van aandelen die hij moet overdragen voor dit ontslag

  • Rb. wijst terecht af


Vz. Kh. Tongeren, 5.11.2002, TRV 2004, 383

  • A, vennoot, wordt ontslagen als gedelegeerd bestuurder door andere vennoot

  • Is reden genoeg om A uittrede te gunnen

  • Waardering dient te gebeuren aan waarde voorafgaand aan gedwongen ontslag


Antwerpen 20.09.2001, RW 04/05, 1106

  • A vraagt uitsluiting van B en krijgt ze, tegen later te bepalen prijs

  • B stelt hoger beroep in

  • Deskundige legt prijs vast, en B aangenaam verrast=> doet afstand van hoger beroep

  • Hof verplicht A die afstand te aanvaarden, en dus de aandelen over te nemen tegen vastgelegde prijs


Vz. Kh. Tongeren, 15.02.2002, TRV 2004, 386

  • ArtsenBVBA

  • Bij waardering aandelen uittredende arts moet zelfde waarderingsmethode voor cliënteel gebruikt worden als bij waardering inbreng

  • Omzetverlies na akkoordvonnis over prijs is niet relevant

  • Niet tegelijk uitspraak over schadevergoeding voor beëindiging samenwerkingscontract


  • Login