Artículo 5 de la Ley 15/2007: cinco años de menor importancia

1. Artículo 5 de la Ley 15/2007:cinco años de menor importancia Rafael Baena - Director del departamento de Derecho comunitario y de la competencia 12 de diciembre de 2012 Jornada Anual de la AEDC

2. Regla de minimis en la LDC • Artículo 5 LDC: prohibiciones de artículos 1 a 3 no se aplicarán a las conductas que, por su menor importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia • RDC • Artículo 1: Conductas de menor importancia atendiendo a la cuota de mercado • Artículo 2: Conductas excluidas del concepto de menor importancia • Artículo 3: Otras conductas de menor importancia (“contexto jurídico y económico”)

3. El RDC • El artículo 1 RDC establece un “puerto seguro” … • 10% entre competidores (o si no se sabe) • 15% entre no competidores • 5% si redes paralelas de contratos (30% o más) • … pero no del todo (artículo 2 RDC → “cláusulas negras”) … • Algunos acuerdos con objeto restrictivo, entre competidores y entre no competidores • Acuerdos verticales entre competidores relativos a las restricciones por objeto que enumera • Conductas de empresas con derechos exclusivos • Redes paralelas de acuerdos verticales similares (>50%) → Art. 2.4(b) RDC • … y, además, el Consejo puede realizar un análisis caso a caso (artículo 3 RDC)

4. Cláusulas negras por su objeto • Entre competidores que tengan por objeto: • Fijación de precios • Limitación de producción o ventas • Reparto de mercado o clientes • Entre no competidores que tengan por objeto: • Establecer precios de reventa fijos • Distribución selectiva: • Restricción de ventas activas o pasivas a usuarios finales • Restricción de suministros recíprocos • No competencia indefinida o > 5 años → Art. 2.2(e) RDC • Restricción de revender componentes sueltos • Restricción del territorio en el que se pueden vender los bienes (con excepciones) • ¿Qué ocurre con las “excepciones castizas”?

5. Artículos 2.2(e) y 2.4(b) RDC • “Excepciones castizas” a regla de minimis, no previstas en la Comunicación CE • Problemas de encaje con el artículo 3.2 del Reglamento CE 1/2003: • Derecho nacional no puede prohibir acuerdos compatibles con artículo 101 TFUE • STS 15/2/12 → Si se aplica de minimis comunitario, no se pueden aplicar excepciones nacionales, más restrictivas • La CNC, en casos de 101 TFUE: • Evita aplicar 2.4(b) mediante el 3.1 RDC • Pero aplica 2.4(b) en asunto S/06/07 y ¿S/300/10?

6. Aplicación de la regla de minimis (artículo 1 LDC) • Valorar aptitud (objeto y/o efecto real o potencial) → ¿Se aplica el artículo 1 LDC? • Puerto seguro: • Artículo 1 RDC: “afectación significativa” a la competencia (cuota de mercado) • “Cláusulas negras” • CNC: contexto jurídico y económico

7. Aplicación de la regla de minimis (artículos 2 y 3 LDC) • El artículo 1 RDC les deja poco juego → Lo que diga el Consejo ex artículo 3.1 RDC • Abuso de posición dominante • Primero determinar si hay posición dominante y abuso • Abusos de empresas con derechos exclusivos no pueden ser de minimis • ¿Es posible excepción de minimis, es decir, existen abusos de menor importancia? → ojo a las consecuencias • ¿Cuál es el criterio? • ¿Reglamento 1/2003? • Falseamiento de la libre competencia por actos desleales: • Primero determinar si hay acto desleal e interés público • ¿Pueden ser de minimis si afectan al interés público?

8. Aplicación por las autoridades: luces y sombras • Luces: aplicación del artículo 3.1 RDC, con flexibilidad y normalidad, incluso a acuerdos de fijación de precios, y a pesar del artículo 2 RDC • Sombras: interpretación amplia del artículo 2 RDC, presume afectación significativa porque las conductas eran restricciones por objeto: • No se ha aplicado de minimis a restricciones por su “naturaleza y aptitud” → p.e. Resolución CDCA: “restricciones per se no pueden reputarse de minimis” • Pero no toda restricción por objeto queda fuera del ámbito de la regla de minimis • Falsos positivos (se presume aptitud y se excluye de minimis) → p.e. S/0309/10 (“cártel del Rodilla”)

9. Aplicación por los tribunales • SANs han seguido el criterio de la CNC en la aplicación del 3.1 RDC • ¿Pueden aplicar los órganos jurisdiccionales el artículo 3.1 RDC?

10. Conclusión • Balance positivo en el ámbito del artículo 1 LDC • Reforma del artículo 2 RDC para eliminar las “cláusulas castizas” y aclarar que es “numerus clausus” → Se puede aplicar a infracciones por objeto muy graves • Aclarar que los jueces pueden utilizar el artículo 3.1 RDC al aplicar la LDC • Artículos 2 y 3 LDC : • Comunicación Artículo 3.2 RDC; o • (mejor) excluirlos del artículo 5 LDC

11. Artículo 5 de la Ley 15/2007:cinco años de menor importancia Rafael Baena - Director del departamento de Derecho comunitario y de la competencia 12 de diciembre de 2012 Jornada Anual de la AEDC