Download
1 / 26

יישום אמנת האג בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים בישראל: סיפור הצלחה, האומנם?! - PowerPoint PPT Presentation


  • 132 Views
  • Uploaded on

יישום אמנת האג בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים בישראל: סיפור הצלחה, האומנם?!. ד"ר רונה שוז המרכז לזכויות הילד והמשפחה מכללת שערי משפט. כיצד מודדים הצלחה?. סטטיסטיקה? הדדיות פרשנות עקבית ותכליתית של הוראות האמנה תוך כיבוד ערכים של זכויות אדם וזכויות הילד בפרט.

loader
I am the owner, or an agent authorized to act on behalf of the owner, of the copyrighted work described.
capcha
Download Presentation

PowerPoint Slideshow about ' יישום אמנת האג בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים בישראל: סיפור הצלחה, האומנם?!' - trent


An Image/Link below is provided (as is) to download presentation

Download Policy: Content on the Website is provided to you AS IS for your information and personal use and may not be sold / licensed / shared on other websites without getting consent from its author.While downloading, if for some reason you are not able to download a presentation, the publisher may have deleted the file from their server.


- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - E N D - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Presentation Transcript

יישום אמנת האג בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים בישראל: סיפור הצלחה, האומנם?!

ד"ר רונה שוז

המרכז לזכויות הילד והמשפחה

מכללת שערי משפט


כיצד מודדים הצלחה? האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים בישראל: סיפור הצלחה, האומנם?!

  • סטטיסטיקה?

  • הדדיות

  • פרשנות עקבית ותכליתית של הוראות האמנה תוך כיבוד ערכים של זכויות אדם וזכויות הילד בפרט.

  • הליך מהיר, יעיל והוגן


בעיות פרשנות האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים בישראל: סיפור הצלחה, האומנם?!

1.החריג של "רצון הילד" בס. 13(ב) סיפא

  • החריג של "חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק..." בס. 13(ב)

  • "מקום מגורים הרגיל" של הילד


החריג של "רצון הילד" בס.13(ב) סיפא של אמנת האג

ס.13(ב) סיפא :

"הרשות השיפוטית או המינהלית רשאית כמו כן לסרב לצוות על החזרת הילד אם התברר לה כי הילד מתנגד להחזרתו וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו."

זכות הילד להשתתף בהחלטות הנוגעות בו לפי אמנת האו"ם בדבר זכויות הילד

סעיף 12:

"1. מדיניות חברות יבטיחו לילד המסוגל לחוות דעה את הזכות להביע דעה כזו בחופשיות בכל עניין הנוגע לו, תוך מתן משקל ראוי לדעותיו, בהתאם לגילו ומידת בגרותו של הילד

2. למטרה זו תינתן לילד הזדמנות להישמע בכל הליך שיפוטי או מינהלי הנוגע לו, במישרין או בעקיפין, באמצעות נציג או גוף מתאים, בצורה המתאימה לסדרי הדין שבדין הלאומי."


זכות הילד להישמע של אמנת האג

תקנה 295ט, לתקנות סדר-הדין האזרחי תשמ"ד -1984:

"היה הילד בגיל וברמת בגרות שמן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו, לא יחליט בית-המשפט בתביעה לפני שישמע אותו, אלא אם כן לא ראה בית-המשפט צורך בכך מטעמים מיוחדים שיירשמו."


שימוש רחב מידי בחריג של "טעמים מיוחדים" בתקנה 295ט

1. בעמ"ש 28/97פלונית נ' פלוני תק-מח 97(1) 1613) הסיבות לא לשמוע את הבנות (8 ו-12) היו:

"הראיות כפי שהיו בפני בית-המשפט היו מספיקות כדי לקבוע שלא היה טעם לפגוש בבנות, אלא די בראיות כדי לקבוע שההגנה בדבר סירוב הבנות לחזור לאיטליה לא הוכחה."

אין טעם לשמוע את הבנות משום ש"ילד שנחטף תלוי לחלוטין בחוטפו, והוא כאדם שעבר שטיפת מוח"

2. בע"מ 672/06 - פלוני נ' פלונית . תק-על 2006(4)

-"באווירת הלחץ הסביבתי הקשה בו היו הילדים נתונים בעת התנהלות ההליכים, ובהינתן הקרע שחל בנפשם עקב הסכסוך הקשה בין הוריהם שנתלווה לו מעשה חטיפה, והצורך לנקוט בו עמדה, דרישת ההופעה בבית המשפט לצורך השמעת העדפותיהם ביחס להוריהם הייתה עלולה להיות כרוכה בפגיעה שנזקה רב מתועלתה. והעיקר, ספק רב מה ניתן היה למצות מהופעה כזו של הילדים בפני בית המשפט, כאשר ההתחקות אחר רצונם האמיתי הייתה קשה ביותר בשל הלחץ והשפעת המשפחה המורחבת להם היו נתונים. בנסיבות אלה, ראוי היה שההתחקות אחר רצונם האמיתי, להבדיל מהביטוי המילולי החיצוני לרצונם, תיעשה בידי אנשי מקצוע, בכלים מקצועיים מיומנים שבידיהם, ולא בידי בית המשפט, וכך אכן נעשה. (דברי השופט פרוקצ'יה)


672 06

בע"מ 672/06 - פלוני נ' פלונית: המשך מיוחדים" בתקנה 295ט

-"אכן, הטעם השני להתלבטותי היה השאלה שהדירה שינה מעיני - לא רק טרם החלטתנו אלא גם לאחריה - קרי, עניין שמיעתם של הילדים. גישתי הבסיסית, כפי שהובעה לא אחת בעבר, וגם נהגתי כך בפועל, היא כי "... יש ככלל מקום לשמוע את דעתו של קטין,,.. ויש לייחס משקל ניכר לעמדתו, כמובן על פי שיקול דעת והשכל הישר... זו גם גישת האמנה הבינלאומית בדבר זכויות הילד" בסעיף 12..................

הדבר שונה מן המקרים שאליהם נדרשתי בעבר, שהיו - ראשית - תיקי משמורת, ושנית, בהם לא היה לפני בית המשפט חומר מסוג זה שהונח כאן או אף קרוב לכך. במקרה דנן, לא נותרו איפוא הילדים ללא שעמדתם הובאה לידיעת בתי המשפט, ואדרבה. למותר לציין כי חוות הדעת המקצועיות הביעו דעה שהסתייגה בבירור מאותנטיות הרצון של הילדים בהקשר הרחב, הקשור בנתק מאמם מזה ובהשפעה הנרחבת של משפחת האב (דברי השופט רובנשטיין)


672 061
ביקורת על ההחלטה לא לשמוע את הבנות בע"מ 672/06

1. טעמים מיוחדים – האמנם?

2. שמיעה על ידי השופט לא באה במקום חוות דעת מומחית

3. המומחים לא דיווחו על נימוקיהם של הקטינים (לפי שהתבקשו לעשות)

4. השופט בערכאה ראשונה לא קיבל את קביעת המומחית בעניין חוסר אוטנטיות של רצון הילדה בשל סתירות בעדותה

5. השופט בערכאה ראשונה קבע שלא הוכחה הסתה או שטיפת מוח.


זכות הילד שמשקל ראוי יינתן לדעותיו (זכות להחלטה עצמית/אוטונומיה/כיבוד רצונותיו)

בתי משפט עלולים לחתור תחת זכות זו על ידי:-

(א) פרשנות מצומצמת של ס.13(ב) סיפא

(ב) גישה פטרנליסטית בקביעה רמת בגרות והבנה של הילד

(ג) גישה פטרנליסטית בקביעה האם רצונותיו של הילד אמיתיים ועצמאיים

(ד) דרישה שרצון הקטין יהיה דומיננטי ובעל עוצמה מיוחדת ומעוגנת בנימוקים בעלי משקל משמעותי


(א) גישת הפרשנות המצומצמת של 13(ב) סיפא

1. על פי השופטת דורנר ברע"א 3052/99 שבח נ שבח: "הלכה זו, בדבר הפרשנות הדווקנית שיש לתת לחריגי האמנה, חלה גם על הסייג הקבוע בסעיף 13 סיפא לאמנה."

2.על פי השופטת פרוקציה בבע"מ 672/06 פלוני נ פלונית: "לצורך הגשמת תכליתה של האמנה, על חריגיה להתפרש בצמצום-יתר, באופן שיחולו במצבים חריגים וקיצוניים בלבד, המצדיקים סטייה ממטרות האמנה. גישה פרשנית מצרה זו חלה, ככלל, גם על חריג רצון הילד, ומאפשרת את החלתו במצבים קיצוניים בלבד." (פסקה 12)

  • יש להשוות גישה זו עם דבריה של השופטת שנמצאים בפסקה הקודמת בפסה"ד?

  • "האמנה בדבר החזרת ילדים חטופים בנויה על תפיסה כי לילד, כמו למבוגר, ישנה אוטונומיה אישית, כבוד אישי, ורצון עצמאי הראוי להתחשבות. היא מבוססת על הרעיון כי אף שילד נתון בתקופת קטינותו לאפוטרופסות טבעית של הוריו, שמורה לו, גם בתחומי אפוטרופסות זו, אוטונומיה מסוימת, חופש דעה, ורצון הראויים להתחשבות, והמשפט מכיר בכך ונותן לכך משקל בהקשרים שונים ובגבולות מוגדרים (דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פד"י נ (1) 48, 97-98; ר' שוז "זכויות ילדים חטופים: האם חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א-1991, עולה בקנה אחד עם דוקטרינת זכויות הילד?" מחקרי משפט כ (תשס"ד) 421, 457


מנגד סיפא: גישת הפרשנות המרחיבה

1. על פי השופט יעקבי-שווילי בעע" 128/99 (חי') שבח נ' שבח:

"הסיפא של סעיף 13(ב)...בא בין היתר לכבד ערך נוסף, והוא הערך של כבוד הילד וכבוד רצונו."

"אינני סבור שראוי להכביד על הילד הכבדה מוגברת כמו לגבי היוצאים מן הכלל שברישא של ס.13(ב)."

2. על פי השופטת רוטלוי בע"מ 3/98 ביטון נ ביטון:

"אני סבורה כי על מנת לצקת תוכן סעיף 13(ב) (סיפא) ל אמנת האג, ולסעיף 12 לאמנה לזכויות הילד, מין הראוי כי ילדים שהגיעו לגיל ולרמת בגרות מתאימה .....דעתם לא רק תישמע כמצוות אנשים מלומדה, בהתאם לתקנה 295 ט(ה) לתקנות סדר הדין האזרחי, אלא גם תילקח בחשבון".

3. על פי השופטת מימון בתמ"ש 430/01 פלוני נ אלמונית:

"את אמנת האג יש לפרש בהרמוניה עם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו והעלאת רף ההגנה על זכויות היסוד של האדם – והקטין בכלל האדם הוא. יפורש כל דבר חקיקה באופן שלא יפגע בזכות ההחלטה, האוטונומיה של האדם באשר לגורלו, זכות הגלומה בכבוד האדם וחירותו. מכוח האמור, תינתן לרצונו של ילד בעל דעה מגובשת המסוגל להביע דעה ולעמוד על דעתו, משקל רב ומכריע. מכוח האמור לא יפורש סעיף 13 המעניק משקל לרצון הילד החטוף בצמצום , כי אם להיפך"

4. על פי השופט אסולין בתמ"ש 14830/05 פ.ר. נ' ת.א.ע .:

"אין להותיר את ההתייחסות לקטין בגדר הצהרה בלבד."


(ב)גישה פטרנליסטית בקביעה רמת בגרות והבנה של הילד

  • "בעניינה של הילדה, מציינת הפסיכיאטרית בחוות דעתה כי אף שמדובר בילדה בעלת התמצאות, יכולת חשיבה, מודעות ללא הפרעה, ושיפוט תקין, התובנה שלה חלקית (חוות הדעת בעמ' 4)..... בניתוח כולל, מגיעה המומחית למסקנה כי אף שמדובר בשני ילדים מפותחים לגילם הן מבחינה גופנית והן מבחינה נפשית, הרושם המתקבל הוא כי הם אינם מסוגלים אלא לראייה לטווח קצר, ואינם מודעים לעובדה שהקשר עם אימם, שהם קשורים אליה ואוהבים אותה, עלול להתנתק בשנים הבאות אם יישארו בישראל. ....מכך מסיקה המומחית כי למרות בגרותם הרגשית על פי גילם, אין הילדים מסוגלים להבין שהחיים בנתק מאימם יסבו להם נזק.היא ממשיכה וקובעת: "מדובר כאן בטעות בשיפוט, המתאימה לגילם אמנם, אך נתפסת כטעות בשיפוט על ידי אנשים מבוגרים".(דברי השופטת פרוקציה בבע"מ 672/06 - פלוני נ' פלונית) (הדגשה שלי – ר.ש.)


מנגד: בגרות והבנה של הילד

  • "אין בידי לקבל גישת המומחית לפיה הגיל הנכון בו יש ליתן משקל ומקום לעמדתו של קטין ביחס למקום מגוריו כשימלאו לקטין 15-16 שנה ............

    יש לזכור שחוק אמנת האג מתייחס לקטינים שעד גיל 16 שנה (סעיף 4 לאמנה). קבלת גישתה של המומחית לעניין זה אין פירושה אלא שהוראת סעיף 13(ב) סיפא לאמנה, בעניין עמדתו של קטין, רלבנטית אך לטווח שבו קטין הינו בגיל שבין 15 ובין 16 שנים - ולא היא.

    דומה שעמדתה של המומחית, לפיה אין לפעול עפ"י רצון הקטינים, מקורה במה שהיא רואה כאמיתות אוניברסליות ומתוך הכללה ולא מתוך מה שמתייחס לקטינים במקרה הקונקרטי דנן. דבר ההכללה מוצא ביטויו בחוות הדעת בקביעה הכללית לפיה "ילדים בגילים אלה יכולים לראות קדימה תקופות קצרות ומתקשים לראות תקופות ממושכות כמו שנים". (דברי השופט אסולין בתמ"ש (באר-שבע) 14830/05 - פ.ר. נ' ת.א.ע תק-מש 2005(4), 266 ,


(ג) גישה פטרנליסטית בקביעה האם רצונותיו של הילד אמיתיים ועצמאיים

1. "עוד סברה השופטת [קינן] שאולי הרצון הנוכחי של הבן להישאר בישראל הוא רצון זמני בלבד ולא אמיתי ועמוק, והוא נובע מהעובדה שכיום הילד "עטוף בחיבה יתרה מצד אביו ומצד בני המשפחה של האב." (על פי השופט יעקבי-שווילי בעע"מ 128/99 (חי') שבח נ' שבח )

2. "על יסוד עמדות המומחים כמתואר לעיל, ברי כי לא נתקיים התנאי הנדרש בדבר קיומו של רצון עצמאי בילדים למנוע את החזרתם למקום מגוריהם הרגיל. מעשה החטיפה, הבאתם של הילדים לארץ בלא ידיעה והסכמה של האם, הלחץ שהופעל עליהם על ידי האב והמשפחה המורחבת בעיקר בדרך של עטיפתם בכל טוב ובהנאות שונות, יצרו אצלם בלבול-יוצרות, אי יציבות, וחוסר יכולת לגבש רצון אמיתי ובר-התחשבות ביחס לחזרתם לאימם באיטליה." (דברי השופטת פרוקציה ב בע"מ 672/06 - פלוני נ' פלונית . תק-על 2006(4), 260 )


מנגד: רצונותיו של הילד אמיתיים ועצמאיים

  • "ייחוס אוטומטי של השקפת הקטין להשפעה שיש לכך שהוא זוכה לתשומת לב רבה מצד משפחת ההורה החוטף .........הופך את זכות הקטין להתחשבות בעמדתו לחסרת טעם. (דברי השופט אסולין בתמ"ש (באר-שבע) 14830/05 - פ.ר. נ' ת.א.ע . תק-מש 2005(4), 266 ,עמ' 286).


(ד) דרישה שרצון הקטין יהיה דומיננטי ובעל עוצמה מיוחדת

"גם אם הוכח כי הילד מקיים את תנאי הגיל והבגרות המאפשרים ולגבש רצון בר-התחשבות, וגם אם הוכח כי הוא אכן גיבש רצון עצמאי להישאר בארץ אליה נחטף ולא לחזור למקום מושבו הרגיל, אין די בכך לצורך עמידה בחריג. לשם כך, יש להראות כי מדובר ברצון בעל עוצמה ניכרת. ...יש לזכור, כי אין מדובר בהליך משמורת שבו להעדפה כזו או אחרת של הקטין להיות בחזקת הורה זה או אחר ניתן משקל סגולי בקביעת המשמורת ותנאיה. בהליך החזרת ילד חטוף, משקל רצון הילד הוא אחר. נוכח תכלית האמנה להחזיר ילדים חטופים למען הגן על שלטון החוק וכיבוד צווי בית משפט, ולמען שמירה על רווחת הילדים מפני פגיעה קשה הנגרמת בחטיפתם, רק רצון דומיננטי ובעל עוצמה מיוחדת של הילד יהא בר-התחשבות לצורך החלת החריג. משעה שיוחזר למדינה המבקשת במסגרת הליך על פי האמנה, רצונו והעדפותיו של הילד ייבחנו במשקלם הרגיל במסגרת הליך משמורת שיתנהל במקום מגוריו הקבוע. ( דברי השופטת פרוקציה בע"מ 672/06 - פלוני נ' פלונית . תק-על 2006(4)) (הדגשה שלי – ר.ש.)


מנגד: דומיננטי ובעל עוצמה מיוחדת

  • "הוראת סעיף 13(ב) סיפא לחוק האמנה מבטאת הכרה של המחוקק בזכותו של קטין לבטא עמדתו כאדם עצמאי ושעמדה זו תובא בחשבון עת מבקש בית המשפט להכריע בעניין כה גורלי בחייו של קטין. קבלת הגישה לפיה כל אימת שקטין נתון בקונפליקט לא יינתן משקל לעמדתו אין פירושה אלא הפיכת אותה זכות המוקנית לקטין לאות מתה בספר החוקים. וכי יש לך סכסוך בין ההורים שאינו שם קטין במצב של קונפליקט?"

    "..הצורך לתור אחר עוצמת התנגדות חזקה של הקטין לשוב למדינה ממנה הוא נחטף, הופ[ך] את זכות הקטין להתחשבות בעמדתו לחסרת טעם." (דברי השופט אסולין בתמ"ש (באר-שבע) 14830/05 - פ.ר. נ' ת.א.ע . תק-מש 2005(4), 266 ).


החריג של "חשש חמור" דומיננטי ובעל עוצמה מיוחדת

ס.13(ב) "קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל."

  • דו"ח פרז ורה הזהיר כי אם לא יפורש החריג הזה בצמצום, תיהפך האמנה לאות מתה.

  • יש להבין את הערה זו באור המצב שקדם לאמנה.

    פרוטוקול הכנס הארבעה-עשר מעיד כי הכוונה בביטוי "מצב בלתי-נסבל" שבחריג היתה שיכלולמצב בו האם נמלטת בשל אלימות במשפחה.


חריג "החשש החמור" בעיני ביהמ"ש דומיננטי ובעל עוצמה מיוחדת

התוכנית שנרקמה בזהירות על יד מנסחי האמנה הייתה בת-ביצוע במצב הסטריאוטיפי שעמד לנגד עיניהם, שבו אב ללא זכות משמורת חוטף את ילדו מאם בעלת משמורת.

קשה הרבה יותר ליישם את האמנה במה שנהפך בפועל למצב הסטריאוטיפי שבו החוטפת הינה האם בעלת המשמרת

בתי-משפט בוחרים בדרך כלל להגן על מטרת האמנה על-ידי מתן פרוש מצומצם ביותר לחריג

" אם נקבל את דברי המומחה כערכם על פניהם, דומה כי ניתן יהיה להסב אותם על מקרים רבים של חטיפה. ואם כך נעשה, נתקשה למצוא מקרים שבהם יחויב הורה שחוטף את ילדו להחזירו למקום מגוריו הרגיל. לדעתו של [המומחה], עיקר הנזק ש[הילדה] עלולה לשאת בו מקורו בנזק שייגרם ל[אֵם] אם תיאלץ לחזור לאנגליה. ואולם כך יהיה במרבית המקרים שבהם ייאלץ הורה לחזור למדינה שממנה ברח, ואם נביא גורם זה במניין נמצאנו מחטיאים את מטרת האמנה." (ע"א 4391/96 רו נ' רו, פ"ד נ(5) 338 על פי השופט חשין)


ביקורת נגד רו נ רו דומיננטי ובעל עוצמה מיוחדת

  • ניתן להבחין בין מקרה זה לבין מקרי אלימות אחרים

  • ההחלטה סולחת לאלימות.

  • אין זה מקרה שבו החזרת הילדה תאפשר לילדה לחדש את הקשר עם האב.

  • אין ספק שבית-המשפט האנגלי יעניק משמורת לאם ויאשר לה לחזור לישראל.

  • התחייבויותיו של האב לא יכולות להפיג את חששות האם במלואם.

    ( רונה שוז, "זכויות ילדים חטופים: האם חוק אמנת האג עולה בקנה אחד עם אמנת האו"ם.." מחקרי משפט כ(2) 379, 481 – 484)


ההשלכות של פס"ד רו נ רו דומיננטי ובעל עוצמה מיוחדת

פס"ד זה קובע רף גבוה מאוד להחלת החריג של ס.13(ב)

  • תמ"ש 103880/99 מ'ש'ק' נ ג'ק' :"מפרשת רו ניתן ללמוד על המקרה שבפנינו בבחינת קל וחומר."

  • פס"ד תמ"ש 058309/96 ש'פ'ס' נ ע'ס' : "יצויין כי לאור הפרשנות המצומצמת והדווקנית בה נקטה הפסיקה, דחה בית המשפט במקרים אחרים, טענות כבדות משקל כגון אלכוהוליזם, שימוש בסמים, אלימות וכיוצ"ב."

    מנגד-

    דברי השופט דרורי בע"מ 621/04 ד'י' נ ד'ר' :

    "76. אכן, פסק הדין בפרשת רו הוא חריג ומבטא עמדה לפיה יש להעדיף את תכלית האמנה, גם במקרים קיצוניים כגון אלה. לכשעצמי, יתכן והייתי מגיע למסקנה אחרת, אך מובן הוא כי במסגרת עקרון התקדים המחייב, יש לראות בפרשת רו – יחד עם פסקי הדין הרבים האחרים העוסקים בפרשנות אמנת האג – "הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון [ה] מחייבת כל בית משפט, זולת בית המשפט העליון" (סעיף 20(ב) לחוק יסוד השפיטה).

    77. ברם, מקובלת עלי גישתו של בית משפט קמא אשר איבחן את הנסיבות השונות של פרשת רו והפרשה שלפנינו. שם, היתה התחייבות של האב ושל שירותי הרווחה באנגליה, לפיה האב לא יבוא במגע עם הילדה עד הכרעת בית משפט באנגליה, ועל כן, הילדה דשם לא היתה חשופה לסכנה מיידית אם תחזור לאנגליה בהתאם לתנאים אלה. מאידך גיסא, במקרה שלפנינו, הנזק לילדות נובע מעצם הימצאותן בארה"ב ולא מחשיפתן לאב, כאשר החשש הוא לחטיפה נוספת של האב, וזאת בנוסף לנזק הפסיכולוגי לבנות הקטנות אם יופרדו מהבנות הגדולות."

  • (ההחלטה אושרה על ידי בית המשפט העליון בבע"מ 11101/04)


מקום מגוריו הרגיל של הילד: דומיננטי ובעל עוצמה מיוחדת הגישותהקיימות

1. הגישה העצמאית / אוביקטיבית - (מציאות יומיומית, child-centred) קביעת מקום מגורים הרגיל על פי זיקות של הילד עם המדינה ומידת השתלבותו (Friederich v Friederich, גבאי נ גבאי (ברק), דגן נ דגן (פורת), ע"מ 575/04 י'מ' נ א'מ' (הרוב)

2. הגישה "הכוונתית" -קביעת מקום מגורים הרגיל של הילד על פי כוונות ההורים.

(א)גירסה אנגלית : מגורים במדינה החדשה עם "מטרה קבועה" (Shah v Barnet LBC)

(ב) גירסה אמרקאית וישראלית : "כוונת עקירה" (תמ"ש 046252/04 פלוני נ אלמונית, ע"מ 575/04 י'מ' נ א'מ' (דרורי) Gitter v Gitter 396 F. 3d 124 (2nd Cir' 2005)


מקום מגוריו רגיל של הילד: הצעה (1)- דומיננטי ובעל עוצמה מיוחדת

  • גישה משולבת

    בהערכת טיב ואיכות הקשר של הילד (בגישה העצמאית) יש להתחשב בכוונותיהם של הוריו ראה – Schuz, “Habitual Residence of children under the Hague Child Abduction Convention – theory and practice" Child and Family Law Quarterly Vol. 13, 1 ( 2001 )


מקום מגוריו הרגיל : הצעה (2) דומיננטי ובעל עוצמה מיוחדת -

פרשנות תכליתית - התייחסות מפורשת לשיקולי מדיניות במקרים גבוליים.

לדוגמה:

1. שילד יוגן מחטיפה בכל עת (בדרך כלל זה יביא לקבעה שמקום מגורים הרגיל הינו במקום שהוא נמצא פיזי לפני החטיפה)

2. אין לתת פרס לחוטף

3. אין להרתיע נסיעות מועילות לחו"ל ( לצורך שליחות, לימודים, קשרים אקדמאים וכו')

  • אין להרתיע בני הזוג מלנסות לשקם את הנישואין 5

  • . יש לכבד הסכמים (לגבי מקום מגורים הרגיל של הילד)

    6. התדיינות צריכה להתקיים בפורום הנאות.

  • ראה – Schuz, Policy Considerations in Determining the Habitual Residence of a Child and the Relevance of Context" Journal of Transnational Law and Policy Vol. 11, .101 ( 2001)


חוסר הדדיות דומיננטי ובעל עוצמה מיוחדת

  • 1. פרשנות מרחיבה מידי של החריגים על ידי מדינות אחרות . לדוגמה:

  • - פס"ד פ.ר. נ. ת.א.ע./פס"ד טור-סיני

  • - טיעון של ה-war-zone

  • Schuz, Returning abducted children to Israel and the intifada, Australian Journal of Family Law Vol. 17, 297

  • 2. אי- הכרה על ידי מדינות אחרות (לדוגמה קליפורניה) של פסקי דין ישראליים שנתנו משמורת לאם החוטפת אחרי שבית המשפט הישראלי קבע שחל אחד מהחריגים באמנת האג.

  • דרכי פעולה:

  • - הצטרפות לאמנת האג בנושא הגנה על ילדים משנת 1996

  • - לחץ דיפלומטי על מדינות שלא מכירות את פסקי דין שלנו


סיכום דומיננטי ובעל עוצמה מיוחדת

1.שני מדדים חשובים של הצלחת יישום אמנת האג בישראל הינם מידת

העקביות של פרשנות האמנה על ידי שופטים ומידת מימוש זכויות ילדים.

2.פסיקת בית המשפט העליון בעניין החריג של רצון הילד לא עולה בקנה אחד

עם זכות הילד להשתתפות על פי ס.12 של אמנת האו"ם.

3. פרשנות מצומצמת מידי של החריג של "חשש חמור לנזק" אינה עולה

בקנה אחד עם כוונות המנסחים של האמנה,יש לזכור כי:

The exceptions must have been included for a purpose and must have been intended to have a meaningful role

(per Judge ? in S V S [1999] NZFLR 625, 632)

4. הצורך להנחיה מבית המשפט העליון בעניין קביעת "מקום מגוריו רגיל" של הילד.

5. על הרשויות לפעול בזירה הבינלאומית להגביר את מידת ההדדיות ביישום אמנת האג .


ad