TÜRK BANKA HUKUKU’NDA KATILIM BANKACILIĞI

1. TÜRK BANKA HUKUKU’NDA KATILIM BANKACILIĞI Hazırlayan: Kerem ÖZTÜRK Namık Kemal Üniversitesi / Öğretim Görevlisi kozturk@nku.edu.tr

2. Genel Olarak Katılım Bankaları • Tarihi Gelişimi Ülkemizde faizsiz bankacılık uygulaması 1985 yılında faaliyete geçen Özel Finans Kurumları ile aracılığıyla başlamış ve bu kurumlar günümüze kadar sayısız dönemeçlerden geçerek, çok çeşitli düzenlemelerle günümüzdeki yapılarına kavuşmuşlardır.

3. Özel Finans Kurumları’nın kuruldukları dönemde hedeflenenler, aslında bugünkü bulundukları konumla pek de örtüşmemekte, kuruluş amaçlarından tamamen farklı bir biçimde faaliyet göstermektedirler. Şöyle ki; 80’ li yılların ortalarında kurulan ÖFK’ lar ; güçlü Arap sermayesini ülkemize çekecek, o dönemde gayet sıkıntılı bir süreçten geçmekte olan Türk Ekonomi piyasalarını, halktan mevduat toplamaksızın reel sektörü finanse ederek rahatlatacak ve körfez sermayesinin gücü ile ülkemizin kara bulutlarını bir nebze de olsa dağıtması sağlanacaktı.

4. Bir başka deyişle; o dönem ki siyasi otorite; gitgide zayıflamış olan Türk Ekonomisi’ni güçlü Arap Sermayesi desteği ile sağlamlaştırma ve o dönem yaşanan batık banka ve kaçak banker krizlerini bir nebze de olsa da hafifleterek, hem ülkemizin dış piyasalarda ki itibarını artırmak , hem de halkın devlete olan güvenini tekrar sağlayarak, dönemin sıkıntılarını hafifletme amacı gütmekte idi. Bu süreçte kurulan faizsiz finans kuruluşları olan ÖFK’lar halktan mevduat toplamaksızın reel sektörü finanse edecek ve o dönemde kriz üstüne kriz yaşayan Türk Ekonomisi’ni bir nebze olsun rahatlatacaktı.

5. Sözün özü; bu süreç aslında hiçte düşünüldüğü gibi olmadı. Ne o dört gözle beklenen Arap Sermayesi ülkemize geldi, ne de halktan mevduat toplamadan ekonomiyi güçlendirecek bir mekanizma kurulabildi. O dönem büyük hayaller ve vaatlerle temeli atılan bu sistemin günümüzde halen süregelen çalışma şekillerine konumuzun ilerleyen bölümlerinde değineceğiz. Bugün bu sistem, aynı mevduat bankalarının olduğu gibi , halktan Katılım Fonu adı altında mevduat benzeri para toplayarak, reel sektörü ve hatta bireysel kredi kullanıcılarını finanse etmeye devam etmektedir.

6. İslami Bankaların Kuruluş Sebepleri : i) Dini Sebepler; faiz borç mukabilinde alınan önceden belirlenmiş bir fazlalıktır ve anaparada meydana gelen bir artışı ifade etmektedir.Bu artış, ticarette yer alan bir kazanç gibi değil, riskin tamamen tek tarafa yani borçlanan tarafa yüklendiği, temelinde haksız bir kazanca neden olan bir faktördür. Yani bakış açısına göre değişse de; haksız kazanç benzeri bir edim söz konusu olmaktadır. Bu nedenlerle, İslami açıdan haram sayılan faizle iş yapmama fikri, bu bankaların kuruluşunda önemli bir rol oynamıştır.

7. Ekonomik Sebepler; Güçlü sermayeleri ellerinde bulunduran Arap ülkeleri ve bunların oluşturduğu sermaye birlikleri 70’li yıllara kadar paralarını Batılı finans kuruluşlarında değerlendirmekteydi ve bu durum aslında İslam dünyasında içten içe bir rahatsızlığa neden olmaktaydı. Bunun sonucunda, Suudi Kralı’nın da desteğiyle islam ülkeleri arasında bir işbirliği sağlayacak islami bankacılık modeli için çalışma yapılmış ve 1974 yılında İslam Kalkınma Bankası kurulmuştur.

8. İslami Bankacılığın Doğuşu ve Gelişimi: Faizin İslam dinince haram olması, Müslümanların bu olgudan uzak durmalarına ve halkların paralarını banka dışında altın, döviz ya da gayrımenkul gibi faiz dışı yatırımlara kaymasına neden olmuştu. Bunun sonucunda üretime katılmayan kaynaklar, atıl vaziyette ekonominin canlanmasına herhangi bir katkıda bulunmadan bekletilmekteydi. Bu nedenlerden dolayı, devletler sermaye ihtiyaçlarını dış borçlar yoluyla karşılama yoluna gitmiş ve mali yönden dışa bağımlı bir duruma düşmüşlerdi.

9. 1971 yılında Mısır Devleti’nin desteği ile Nasr Sosyal Bankası kuruldu ve faizsiz bazda çalışan ilk banka olarak kayıtlara geçti. • Türkiye’ de Faizsiz Bankacılık Dönemleri : Bu süreç ülkemizde aslında iki dönemden oluşmakta.Sistemin ülkemize geldiği 1980 ve 1999 yılında Bankalar Kanunu’na tabi kılındığı dönem.Bunun sonrasında ise bir de bu kurumların isim değişikliğine uğradığı dönem olan 2006 yılı.

10. Katılım Bankaları’nın Genel Özellikleri : Kuruldukları 1985 yılından 2005 yılının sonuna dek Özel Finans Kurumu adıyla anılan söz konusu kuruluşlar, 01.11.2005 tarihinden itibaren ‘’Katılım Bankası’’ namıyla anılmaktadırlar. Hukuken banka niteliğini haiz olmalarına rağmen, bankaların temel özelliği olan faiz vaadi ile mevduat toplamak ve faiz karşılığı kredi vermek işlemini yapamamaktadırlar.

11. Faaliyetleri ve Çalışmalarında Faize Yer Vermemeleri : Katılım Bankaları, kendilerine özgü çalışma prensipleri olan faizsiz bankacılık sistemini benimsemişlerdir ve hiçbir surette faizli işleme girmemektedir. Faizsiz bankacılığın tüm gereklerini yerine getiren bu kuruluşlar, temelde bankacılıkta var olan bazı enstrümanları kullanıyor gibi görünse de, işleyiş bakımından ince çizgilerle ayrılan kurallara sahiplerdir.

12. Tüketicinin kendisine doğrudan kredi ödemesi yerine, satıcı tarafına ödeme yapan ve bu yolla murabaha ilkelerini uygulamakta olan katılım bankaları, kredi kar oranları bakımından faiz oranlarına yakın seviyelerde fiyatlandırma yapmalarına rağmen, son tahlilde faizli işlem yapmamakta ve aynı piyasa koşullarında savaşıyor olmalarından ötürü faiz oranları ile birbirine yakın seviyede fiyatlandırma yapmak durumunda kalmaktadırlar.

13. KATILIM BANKALARININ FON TOPLAMA VE FON KULLANDIRMA FAALİYETLERİ İLE DİĞER BANKACILIK FAALİYETLERİ • Fon Toplama Faaliyetleri Bankalar temelde , bireylerin tasarruflarını belli faiz oranları karşılığında toplayarak , ekonomiye kazandırma faaliyetlerini gerçekleştirmektedirler.

14. Bu aşamada katılım bankaları ile mevduat bankalarının çalışma şekilleri bazı noktalarda örtüşmesine rağmen, uygulamada ise temel farklılıklarla karşılaşılmaktadır. Katılım bankaları, fon toplama ve fon kullandırma şeklindeki özellikler çerçevesinde tasarruf sahiplerinden para toplarken, mevduat bankaları gibi bu paralar karşılığında önceden belli oranda faiz ödemeyi taahhüt etmezler, yani faiz ödeme vaadi ile fon toplamazlar.

15. Katılım bankalarında müşteriler, toplanan fonların işletilmesi ile ortaya çıkan kar veya zarar sonucunda meydana gelen artış ya da azalışa göre paralarının karşılığını kar veya zarar olarak alırlar.

16. Özel Cari Hesaplar Katılım bankalarında açılabilen ve istenildiğinde kısmen veya tamamen her an geri çekilebilme özelliği olan ve karşılığında hesap sahibine herhangi bir getiri ödenmeyen fonların oluşturduğu hesapları ifade eder.(BK. M.3) Mevduat bankalarındaki vadesiz mevduat hesaplarına benzese de; faiz ödemesi olmayan vadesiz hesaplardır.

17. Özel cari hesaplar, sahibinin hak ve menfaat kaybını önlemek üzere 50.000 TL’ ye kadar bir güvence altındadır. TMSF tarafından sağlanan bu garanti, fon sahiplerinin güvenli bir şekilde yatırımlarını reel ekonomiye kazandırmalarını sağlamak amacıyla ortaya çıkmıştır. Ancak eleştirel bir gözle bakılacak olduğunda ise; katılım bankalarının çalışma usullerinin kar veya zarar hatta anapara ödeme garantisinin bile olmaması olarak düşünülürse; bu sigorta aslında sistemin özüyle kesinlikle bağdaşmamakta olup, faizsiz bankacılık ilkelerine aykırı olarak sayılabilir.

18. Dünyadaki faizsiz bankacılık sistemini uygulayan ülkeler arasında herhangi bir hesap için kesinlikle bir sigorta uygulaması kullanılmamakta olup, sadece İran ve Malezya özel bir destek fonu kurarak söz konusu sigortalama işlemini çözmüştür.

19. Katılma Hesapları Katılım bankalarına yatırılan fonların bu kurumlarca kullandırılmasından doğacak kar veya zarara katılma sonucunu veren, karşılığında hesap sahibine önceden belirlenmiş herhangi bir getiri ödenmeyen ve anaparanın aynen geri ödenmesi garanti edilmeyen fonların oluşturduğu hesaplardır. (B.K. M.3)

20. Katılım hesaplarında her ne kadar vade sonunda bir getiri olması ön görülse de, sistemin işleyişi ve piyasa koşullarına göre ortaya bir zarar durumunun da çıkması söz konusu olmaktadır. Bu gibi durumlarda devreye kardan zarar etme gibi sonuçlar çıkabilmekte, ve hatta anaparadan zarar etme durumu ile de karşılaşma ihtimali de yaşanabilmektedir.

21. Katılım hesapları ekseriyetle müşteriye mutlak kar sonucu doğuracak şekilde pazarlanmakta ve sonucun belki de zarar niteliğinde olabilmesi durumu uygulamada genelde dile getirilmeden pazarlama yapılmaktadır. Yani dolaylı bir yanlış bilgi verme durumu söz konusudur. Sadece kar edecek bir mekanizma gibi anlatılan bu hesabın zarar edecek bir sonuçla karşı karşıya kalabilme ihtimali de gözden kaçmamalıdır.

22. Teorik olarak her ne kadar kar ya da zarar durumu söz konusu olsa da , uygulamada 27 yıldan bu yana faaliyet gösteren bu bankalar, neredeyse hesap dönemlerinin tamamında müşterilerine kar dağıtımı yapmışlar, yalnızca İhlas Finans Kurumu’nun yaşamış olduğu sıkıntıda müşterilerini zarara katılma sonucuna katlandırmışlardır.

23. Katılma hesaplarında kar veya zararın % 20 ‘ sini kurum, % 80’ ini de hesap sahibi almaktadır. Bu durum kurumun inisiyatifiyle %95 - % 5 gibi bir kar dağıtımına da gidebilmekte ve bu ihtimal pazarlama silahı olarak da sıklıkla kullanılmaktadır.

24. Fon Kullandırma Faaliyetleri : Kredi, bankacılık faaliyetlerinde bankanın kaynaklarını girişimcilere belli bir faiz oranı karşılığında kullandırma yoluyla ekonomiye destek veren bir mekanizmadır. Sözlük anlamı ile kredi; ‘’saygınlık ve güven’’ olarak kullanılmakta, bankalar açısından da aynı niteliği haiz girişimci ve bireylere parasal destek verme olarak düşünülmektedir.

25. Bankacılık Kanunu’ na göre ise kredi; bankalarının özvarlıklarının yanısıra, topladıkları her nevi mevduatın ihtiyaç sahiplerine belli bir süre sonra geri alınması kaydıyla belli bir fiyat( yani faiz) karşılığında kullandırılması , borç olarak verilmesi olarak ele alınmıştır. Krediler vadelerine göre kısa , orta ve uzun vadeli olarak ele alınırlar. Kullanıldıkları sektöre göre, ticari, tarım, sanayi, ihracat, konut; kullanan kişilere göre, teminatlı, teminatsız;niteliğine göre nakdi, g.nakdi;izin açısından şube yetkili ve otorize olarak ayırt edilmektedir.

26. Katılım bankalarının fon kullandırma yöntemleri; Kurumsal Finansman Desteği, Bireysel Finansman Desteği, Kar – Zarar Ortaklığı, Finansal Kiralama ve Mal Karşılığı Vesaikin Finansmanı olarak sayılmıştır.

27. Katılım bankalarının kullandırdıkları krediler; Nakdi ve Gayrınakdi Krediler olmak üzere iki başlıkta ele alınmaktadır. Katılım bankalarının nakdi kredi kullandırımlarında dikkat edilmesi gereken husus; mevduat bankalarında olduğu gibi paranın doğrudan müşterinin eline verilerek kullandırılması şeklinde değil de , fatura karşılığında satışı gerçekleştiren satıcının hesabına bir ödeme gerçekleştirilmesi olarak düşünülmelidir. Bankalar ile K.B nı ayıran temel faktör budur.

28. Nakdi Krediler • Kurumsal Finansman Desteği( Murabaha) Satıcı firmanın kestiği faturanın bankaya ibrazı neticesinde kullanılan, daha çok hammadde ya ada yarı mamul gibi girdilerin finansmanını sağlayan ve ödemenin satıcı işletmenin hesabına yapıldığı bir finansman şeklidir. Burada müşteriye elden bir para ödemesi söz konusu olmadan, doğrudan ticaretin finanse edilmesi işlemi söz konusu olmaktadır.

29. Daha önceki düzenlemede bu yöntem, satıcı firmanın bankaya fatura keserek malı satması ve tekrar bankanın da kendi müşterisi olan firmaya fatura karşılığında mal satışı gerçekleştirerek emek yoğun bir süreç sonunda kredi kullandırımı yapması temeline dayanmakta idi. Ancak, günümüzde satıcı firmanın doğrudan alıcı firmaya fatura keserek, bankanın sadece bir ödeme aracı olarak kullanılması prensibini benimsedikleri görülmektedir.

30. Kar – Zarar Ortaklığı Yatırımı ( Mudaraba) Biri sermaye, diğeri emek, bilgi ve tecrübe sahibi girişimci iki tarafın bir araya gelerek bir projeyi gerçekleştirmesidir. Katılım bankası ile yatırımcı veya tasarruf sahibi arasında yapılacak anlaşmada sabit bir kar tutarı belirlenemez, ancak kar paylaşımı oranları önceden belirlenebilir.

31. Uygulamada bu sistem oldukça az bir şekilde kullanılmaktadır. Bunun temel nedeni; yatırımcı tarafın türlü hileler ve kötü niyetlerle sermayedar olan bankayı yanıltıcı hareketler yapma ihtimalinin yüksek olması, mali durum ile ilgili yanlış bilgi vermesi ve kar edilmesine rağmen sahte bilgi ve belgelerle gayr-ı ahlaki bir şekilde karı zarar gibi göstererek, bankaya kazanç sağlama şansı bırakmamasıdır.

32. Muşaraka Katılım Bankası, ortağı durumundaki müşterisi tarafından istenilen sermayenin bir kısmını sağlama sorumluluğunu üzerine alır. Müşteri ise kendi mali imkanları ve projenin özelliğine uygun olarak proje sermayesinin geri kalanını sağlar. Bu durumda müşteri, her türlü operasyonel sürecin üstlenicisi olmasından ötürü kardan daha fazla bir pay alabilme şansına sahiptir.

33. Bireysel Finansman Desteği Bireysel ihtiyaçların temini amacıyla kişilerin aldıkları mal veya hizmetlerin finansmanını sağlayıcı bir sistemdir. Katılım Bankaları’nın kuruluş prensiplerine pek fazla uyumlu olmayan bu finansman biçimi, son dönemde katılım bankalarının kuruluş gayelerinden gitgide uzaklaşıyor olmaları sürecinde daha fazla önem kazanmakta ve hitap ettiği kesimin daha çok maaşlı ve garanti kazançlı bir kesim olmasından kaynaklanan geri ödeme garantisi ve işlem boyutlarının küçük fakat karlı olması sebebiyle daha çok tercih edilir olmuştur.

34. Murabaha sisteminde olduğu gibi büyük meblağların değil, aksine daha küçük meblağlar fakat daha çok işlem hacminin olduğu bu sistem, günümüzde katılım bankalarının büyüme stratejilerinde artık daha fazla yer edinir olmuş ve hatta pazarlama çalışmalarında kendisine daha fazla yer bulmaya başlamıştır.

35. Finansal Kiralama( Leasing) Bir yatırım malının mülkiyetinin kiralayanda kalarak belirlenen kiralar karşılığında kullanım hakkının kiracıya verilmesi yani malın ekonomik mülkiyetinin sözleşme süresince kiracıda bulunması, leasing bedelinin kiracı tarafından ödenmesi ve süre sonunda sözleşmede belirlenen sembolik değer üzerinden malın mülkiyetinin kiracıya devredilmesini sağlayan bir finansman yöntemi olarak tanımlanabilir.

36. Katılım bankaları, FK faaliyetini ayrı bir şirket kurmaksızın yerine getirebilir iken, mevduat bankaları FK işlemini gerçekleştirebilmek için ayrı bir şirket kurmak zorundadır.

37. Mal Karşılığı Vesaikin Alım – Satımı Burada mal karşılığı vesaik, Katılım Bankasınca peşin olarak satın alınmakta ve vadeli olarak fon kullanana daha yüksek fiyattan satılmaktadır. Bir bakıma yurtdışı murabaha olarak da değerlendirilebilmektedir.

38. Gayr-ı Nakdi Krediler Bankalarca verilen nakdi olmayan krediler olarak sayılabilir. Uygulamada en sık kullanılan çeşitleri Teminat mektupları ve akreditif muameleleridir. Katılım bankaları ayrıca müşterisi lehine harici garanti vermek ve aval ve kabul kredisi yoluyla müşterilerine kefil olmak gibi işlemleri de gerçekleştirebilmektedirler.

39. Ayrıca katılım bankalarınca verilen karz-ı hasen uygulaması da ele alınabilir. Katılım bankaları, üst yönetimlerince alınan karar doğrultusunda, zor durumda kalmış itibarlı ve güvenilir müşterilerine,durumları düzeldikten sonra ödemek üzere karşılıksız bir şekilde borç verebilirler. Burada herhangi bir şekilde bir kar veya zarar ortaklığı söz konusu olmayıp, yalnızca anaparanın korunması istenir.

40. Karz – ı hasen’ de kar veya zarara ortaklık söz konusu olmamasından ötürü toplanan fonlardan değil, bankaların özsermayelerinden veya cari hesaplardan verilmesi esastır. Burada bankaca herhangi bir menfaat beklenmez. Bu uygulama, bir şahsın güvendiği bir kişiye borç vermesi işlemine benzetilebilir.

41. Teminat Mektupları TM, resmi daire ya da kuruluşlara, özel teşekküllere veya kişilere hitaben bir işin yapılması veya bir borcun ödenmesinin, belirlenen şartlar içinde yerine getirileceğinin taahhüdü, bu taahhüdün yerine getirilmemesi halinde işi yüklenenin tazminat olarak ödemesi gereken belli bir meblağın banka tarafından muhataba ödeneceğine dair garanti verilmesidir.

42. Teminat mektupları firmaların işletme sermayesi ihtiyacını azaltır ve daha az kaynak kullanarak, daha fazla iş yapabilmelerine olanak sağlar. Bu bağlamda, bir işletmenin ekonomik yönden fiili kapasitesinin daha üzerinde bir iş yapabilmesine olanak sağlar.

43. Akreditif Bir bankanın müşterisinin talimatı üzerine, üçüncü bir kişi lehine, belirli bir zaman içinde ve belirli vesikaları kendisine ibraz etmesi halinde, tespit edilen bir para birimi üzerinden belirli bir meblağın ödenmesi için muhabiri nezdinde açtırdığı kredi olarak nitelendirilir. İthalatın finansmanında yatırımcılara yardımcı olmak amacıyla kullanılan bir ödeme yöntemidir.

44. Klasik Bankacılık Faaliyetleri Katılım bankaları kendi çalışma prensipleri dahilinde faizsizlik ilkelerin uygun olarak çek karnesi verilmesi, çek ve senetlerin tahsile alınması, peşin ödeme, belge karşılığı ödeme, alıcı firma prefinansmanı, spot döviz alım satımı , spot döviz alım – satım işlemleri, y.içi ve y.dışı havale ve transfer işlemleri,kredi kartı, kiralık kasa, pos, sigorta aracılık işleri, hisse sen. Ve kar ortaklığı, fatura tahsilatları vb. bir çok faaliyeti de bünyelerinde gerçekleştirmektedirler.

45. NOT: Bankaların genellikle maliyet hesaplamalarında alternatif dağıtım kanalları büyük önem arz etmektedir. Bu bağlamda; şube içerisinde yapılan bir işlemin bankaya maliyeti yaklaşık 2 USD, ATM makinesinden işlem 0.5 USD, internet şubesi işlemleri ise yaklaşık 0.2 USD’ ye mal olmaktadır.

46. Katılım Bankaları’nın Mevduat Bankaları ile Mukayesesi: Her iki banka türü de devlet karşısında aynı ölçüde sorumlu , bağımlı ve riskli durumda bulunmaktadır.Her ikisi de aynı denetim mekanizmaları ile denetlenmekte ve ikisi de kendi kendilerini aynı ölçüde denetleme görevine tabi bulunmaktadırlar.

47. Karşıladıkları ekonomik ihtiyaçlar bakımından büyük benzerlikler gösteren bu kuruluşlar, çalışma prensipleri gereği bazı temel noktalarda ayrım göstermektedirler. Yapılan işin mahiyeti ve uzaktan görünüş biçimi aynı gibi olsa da, olayların içeriği ve uygulanma biçimleri incelendiğinde aslında çoğu işlemlerin birbirinden farklı olarak meydana geldiği görülmektedir.

48. Örneğin banka ve katılım bankalarının vadeli hesaplara ve katılım hesaplarına vermiş oldukları faiz ve kar payı aslında aynı işlemmiş gibi görünmesine rağmen, olayın özüne indiğiniz takdirde ikisinin çok farklı uygulamalar olduğu görülür. Bankalar mevduata verdikleri faizi önceden tahmin etme yolu ile belirlerken, katılım bankaları ise bir önceki ay verdikleri rakamları gösterge olarak sunarlar ve önümüzdeki ay da aşağı yukarı aynı seviyelerde bir kar payı verilebileceğini tahmini olarak müşteriye iletirler.

49. Yani, bankalarda olduğu gibi kesin bir rakamın vaadi yoktur. Bununla beraber, bankalar kredi sistemine, katılım bankaları ise ortaklık sistemine dayalı olarak çalışırlar.

50. Belirtilen bu durumlar dışında, katılım bankalarının kredi kartları taksitsiz çalışma prensibini haiz olarak ortaya çıkmışlardı. Ancak son dönemde uygulama, bankalarınkinin aynısı olarak devam etmekte. Aynı zamanda ödemesi geciken kredi kartı ekstre borçları karşılığında bir gecikme faizi tahakkuk ettirilmez, ikinci ay beklenir ve üçüncü ayda da ödenmez ise kredi kartı kapatılıp, ana parayı tahsil edebilme yoluna gidilmektedir.