La responsabilidad de los custodios
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LA RESPONSABILIDAD DE LOS CUSTODIOS. Curso sobre la delimitación, alcance y responsabilidades de la función de los custodios (depositarios de valores) Cartagena de Indias, junio 2009. Fátima Cerdán de la Cruz Letrada de los Servicios Jurídicos de la CNMV. ESQUEMA. ÁMBITO. TIPOLOGÍA.

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LA RESPONSABILIDAD DE LOS CUSTODIOS

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La responsabilidad de los custodios

LA RESPONSABILIDAD DE LOS CUSTODIOS

Curso sobre la delimitación, alcance y responsabilidades de la función de los custodios (depositarios de valores)

Cartagena de Indias, junio 2009

Fátima Cerdán de la Cruz

Letrada de los Servicios Jurídicos de la CNMV


Esquema

ESQUEMA

  • ÁMBITO.

  • TIPOLOGÍA.

    A.DESARROLLO DEL SERVICIO DE CUSTODIA Y ADMINISTRACIÓN POR ENTIDAD NO HABILITADA.

    B. INFRACCIONES RELACIONADAS CON EL SERVICIO DE CUSTODIA Y ADMISTRACIÓN O LLEVANZA DEL REGISTRO CONTABLE.

    C. INFRACCIONES COMETIDAS POR LA SOCIEDAD DE SISTEMAS.

    D. INFRACCIONES COMETIDAS POR LAS ESIs

    III.RESPONSABILIDAD.

  • RESOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS.

    A. ESPAÑA.

    B. EUROPA.

  • PROCEDIMIENTO SANCIONADOR.

    A. PRINCIPIOS REGULADORES DEL PROCEDIMIENTO

    B. COMPETENCIAS

    C. PROCEDIMIENTO

    C.1. INICIACIÓN

    C.2.TRAMITACIÓN

    C.3. RESOLUCIÓN

  • SANCIONES.

    A. SANCIONES POR INFRACCIONES MUY GRAVES

    B. SANCIONES POR INFRACCIONES GRAVES

    C. SANCIONES POR INFRACCIONES LEVES

    D. SANCIONES A LOS RESPONSABLES DE LA INFRACCIÓN

    E. PUBLICIDAD DE LAS SANCIONES

    VII.ÓRDENES JURISDICCIONALES.

    VIII.SITUACIONES DE CONCURSO.


I mbito

I. ÁMBITO

  • Entidades supervisadas, inspeccionadas y sancionadas por la CNMV:

    • Sociedad de Sistemas

    • ESIs (incluidas las oficinas fuera del territorio nacional)

    • ESIs autorizadas en otro EM de la UE

    • ESIs no comunitarias

    • Entidades de crédito (incluidas las oficinas fuera del territorio nacional)

  • Responsabilidad administrativa sancionable:

    • Personas físicas

    • Entidades

  • Normativa:

    • Ley 30/1992 (LRJPAC) y Ley 26/1988

    • RD 1398/1993 y RD 2119/1993

  • Resoluciones de sanciones ejecutivas cuando pongan fin a la vía administrativa


Ii tipolog a

II. TIPOLOGÍA

  • PRINCIPIO DE TIPICIDAD: constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley (art. 129 LRJPAC)

  • TIPOS recogidos en el Título VIII sobre el régimen de supervisión, inspección y sanción de la LMV

  • Sujección de los custodios

    • Título IV LMV mercados regulados

    • Título V LMV esis

    • Título VII LMV normas de conducta


Ii tipolog a1

II. TIPOLOGÍA

A.INFRACCIONES RELACIONADAS CONEL DESARROLLO DEL SERVICIO DE CUSTODIA Y ADMINISTRACIÓN POR ENTIDAD NO HABILITADA

  • Supuestos:

    • Incumplimiento reserva de actividad

    • Realización de actividades no autorizadas

  • INFRACCIÓN MUY GRAVE: desarrollo habitual de las actividades de custodia(art. 99.q)

  • INFRACCIÓN GRAVE: desarrollo ocasional, aislado de las actividades de custodia(art. 100.o)

  • Respecto al contrato

    • Custodio sometido a las obligaciones del contrato

    • Devolución de valores

    • Traspaso a entidad habilitada


Ii tipolog a2

II. TIPOLOGÍA

B. INFRACCIONES RELACIONADAS CON EL SERVICIO DE CUSTODIA Y ADMINISTRACIÓN O LA LLEVANZA DEL REGISTRO CONTABLE

  • INFRACCIÓN MUY GRAVE:

    • Incumplimiento de la obligación de adoptar medidas adecuadas para proteger inst finan y fondos de clientes y evitar su utilización indebida (art. 99.l – art. 70.ter.1 y 2)

    • Incumplimiento de las entidades participantes en la Sociedad de Sistemas de las normas que regulen sus relaciones con los registros contables de carácter central (art. 99.g)

    • Inexactitud, retraso, irregularidades en la llevanza del registro contable de los valores representados mediante anotaciones en cuenta (art. 99.f)

  • INFRACCIÓN GRAVE:

    • Incumplimiento de la obligación de adoptar medidas adecuadas para proteger inst finan y fondos de clientes y evitar su utilización indebida, cuando no constituya infracción muy grave (art. 100.t – art. 70.ter.1.f y 2.e)

    • Incumplimiento del emisor del sistema de registro de los valores

      (art. 100.u)


Ii tipolog a3

II. TIPOLOGÍA

C.INFRACCIONES COMETIDAS POR LAS SOCIEDAD DE SISTEMAS

  • INFRACCIÓN MUY GRAVE

    • Incumplimiento reserva de actividad (art. 99.a)

    • Incumplimiento de sus normas reguladoras y reglamentos (art. 99.c)

  • INFRACCIÓN GRAVE

    • Nombramiento de miembros del Consejo de Administración y administradores sin la previa aprobación de CNMV - CCAA (art. 100.a)

      D.INFRACCIONES COMETIDAS POR LAS ESIs

  • INFRACCIÓN MUY GRAVE

    • Carecer de la contabilidad o registros legalmente exigidos (art. 99.e)

    • Deficiencias en los procedimientos administrativos, mecanismos de control interno, gestión de riesgos, estructura organizativa (art. 99.e.bis)

    • Incumplimiento de políticas sobre provisiones, tratamiento de activos o reducción del riesgo (art. 99.e.ter)

    • Incumplimiento de limitaciones impuestas por la CNMV (art. 99.e.quát)


Ii tipolog a4

II. TIPOLOGÍA

  • INFRACCIONES COMETIDAS POR LAS ESIs

    • Falta de medidas de gestión de conflicto de intereses (art. 99.z.bis)

  • INFRACCIÓN GRAVE

    • Deficiencias en los procedimientos administrativos, contables, mecanismos de control interno, gestión de riesgos o estructura organizativa, transcurrido el plazo para subsanación y si no constituye infracción muy grave (art. 100.c.bis)

    • Incumplimiento de políticas sobre provisiones, tratamiento de activos o reducción del riesgo Incumplimiento de limitaciones impuestas por la CNMV, si no constituye infracción muy grave (art. 100.ñ)

    • LLevanza de libros de contabilidad con retraso > 4 años (art. 100.p)

    • Falta de remisión en plazo a CNMV de documentos o información, después de realizado el requerimiento (art. 100.b)


Iii responsabilidad rd 116 1992

III. RESPONSABILIDAD – RD 116/1992

  • Responsabilidad de la entidad adherida o la Sociedad de Sistemas:

    falta de inscripción, inexactitudes, retrasos en la llevanza del registro

  • Frente a los perjudicados

  • Responsabilidad concretas de la Sociedad de Sistemas:

    • Falta de diligencia en el ejercicio de las funciones de control del sistema

    • Perjuicios directamente imputables

  • Obligación de la Sociedad de Sistemas de facilitar información respecto de la entidad adherida que ha ocasionado el perjuicio

  • Perjuicio pérdida de valores entidad adherida responsable debe comprarlos y restituirlos al perjudicado


Iv resoluci n extrajudicial de conflictos

IV. RESOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS

A.ESPAÑA

  • Ley 44/2002 de medidas de reforma del sistema financiero:

    • Obligación creación de departamento o servicio de atención al cliente

    • Sujetos afectados entidades de crédito + entidades aseguradoras + ESIs

    • Opción nombrar un Defensor del cliente

    • Orden ECO/734/2004

  • Comisionados para la Defensa de los Clientes de los Servicios Financieros:

    • Real Decreto 303/2004 Reglamento de los Comisionados para la Defensa de los clientes de los servicios financieros

    • Adscritos a Banco de España, CNMV, Dirección General de Seguros y Pensiones

    • CNMV: resolución de las reclamaciones de los usuarios de los servicios de inversión + asesoramiento respecto a la protección de los inversores

    • Tareas + procedimientos de sus Departamentos de Reclamaciones

  • Funciones asumidas por Oficina de asistencia al inversor (DG inversores)


Iv resoluci n extrajudicial de conflictos1

IV. RESOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS

A.UNIÓN EUROPEA

  • RED FIN-NET:

    • Instancia de resolución extrajudicial de conflictos a nivel europeo

    • Sujetos: consumidores + proveedores de servicios financieros EEA

    • Carácter voluntario

    • El cliente se dirige al organismo de resolución de conflictos de su país, el cuál ayuda en la tramitación ante el organismo competente del país del proveedor

  • REQUISITOS para participar en la Red FIN-NET:

    • Organismos públicos o privados de la EEA

    • Procedimiento de resolución extrajudicial de conflictos

    • Cumplir con los principios de la Recomendación de la Comisión 98/257/CE(principios de independencia, transparencia, contradicción, eficacia, legalidad, libertad y representación)

  • Oficina de Asistencia al inversor Instrucción Recomendación:

    • No son actos administrativos

    • No vinculantes

    • Imparciales


V procedimiento sancionador

V. PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

A. PRINCIPIOS REGULADORES DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR.

  • Principio de tipicidad

  • Principio de irretroactividad

  • Presunción de inocencia

  • Derecho de defensa

  • Proporcionalidad

  • Prohibición del bis in idem


V procedimiento sancionador1

V. PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

B.COMPETENCIAS.

  • CNMV:

    • Incoación + instrucción de expedientes

    • Imposición de sanciones por infracciones graves y leves

  • MINISTRO DE ECONOMÍA Y HACIENDA:

    • Imposición de sanciones por infracciones muy graves

  • COMITÉ CONSULTIVO:

    • Obligación de informar en la imposición de infracciones muy graves

  • CONSEJO DE MINISTROS:

    • Imposición de sanción de revocación de autorización

  • BANCO DE ESPAÑA:

    • Obligación de informar si la infractora es una entidad de crédito


V procedimiento sancionador2

V. PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

C.INICIACIÓN.

  • CNMV: inicia de oficio

  • ACTUACIONES PREVIAS: potestativas y previas a la incoación

  • MEDIDAS CAUTELARES: motivadas y proporcionales

    • Retirada de producto

    • Suspensión temporal de actividad

    • Fianzas

    • Intervención de entidad

    • Sustitución de administradores

  • ACUERDO DE INCOACIÓN

  • PLAZO para tramitar y resolver: 1 año desde el acuerdo de incoación


V procedimiento sancionador3

V. PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

B.TRAMITACIÓN.

  • Notificación del acuerdo de incoación

  • Instructor formula el PLIEGO DE CARGOS:

    • Diligencias practicadas

    • Hechos imputados

    • Tipificación

    • Sanciones

    • Autoridad competente para imponer las sanciones

  • CONTESTACIÓN al pliego de cargos: 20 días

  • PERÍODO PROBATORIO: 10-30 días

  • PROPUESTA DE RESOLUCIÓN: con indicación del derecho a presentar alegaciones en 20 días

    C.RESOLUCIÓN.

  • Recepción de la propuesta de resolución

  • Órgano competente dicta resolución en tres meses


Vi sanciones

VI. SANCIONES

  • SANCIONES POR INFRACCIONES MUY GRAVES.

  • Multa <

  • Suspensión o limitación actividad < 5 años

  • Suspensión condición de miembro MSO/SMN < 5 años

  • Exclusión de la negociación de un inst finan de MSO/SMN

  • Revocación de autorización ESI

  • ESI autorizada en EM de la UE prohibición de inicio de operaciones

  • Suspensión de director/administrador < 5 años

  • Separación + inhabilitación administración/dirección en entidad < 5 años

    (otras – entidades supervisadas < 10 años)

beneficio bruto obtenido X 5

5% de los recursos propios de la entidad infractora

5 % de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en la infracción

600.000 euros.


Vi sanciones1

VI. SANCIONES

B.SANCIONES POR INFRACCIONES GRAVES.

  • Multa <

  • Suspensión o limitación actividad < 1 año

  • Suspensión condición de miembro MSO/SMN < 1 año

  • Suspensión de director/administrador < 1 año

beneficio bruto obtenido X 2

2% de los recursos propios de la entidad infractora

2% de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en la infracción

300.000 euros.


Vi sanciones2

VI. SANCIONES

C.SANCIONES POR INFRACCIONES LEVES.

  • Infracciones que no son muy graves o graves

  • Multa < 30.000 euros

  • SANCIONES RESPONSABLES INFRACCIÓN.

  • Multa < 300.500 euros

  • Suspensión director/administrador < 3 años

  • Separación + inhabilitación cargo en misma entidad < 5 años

  • Separación + inhabilitación cargo de director/administrador < 10 años

    (entidades artículo 84)

  • Infractora - persona jurídica

    sanción directivo

Personas jurídicas

Multa < 150.250

Suspensión de cargo < 1 año


Vi sanciones3

VI. SANCIONES

PUBLICIDAD DE LAS SANCIONES

  • Sanciones por infracciones graves y muy graves:

    - Registro de la CNMV (art. 92) – plazo 5 años

    - Publicación en el BOE

  • Sanciones con suspensión, separación y separación con inhabilitación:

    - Inscripción en el Registro Mercantil

  • Sanciones a personas jurídicas

    - Comunicadas a la Junta General de accionistas


Vii rdenes jurisdiccionales

VII. ÓRDENES JURISDICCIONALES

  • Civil:

    - Indemnización por daños y perjuicios – artículo 1101 Cc

    - Exige dolo, negligencia, morosidad, o contravenir la obligación

    de cualquier otro modo

    - Indemnización: pérdida sufrida + ganancia dejada de obtener

  • Administrativo:

    - Recurso contencioso-administrativo

  • Penal:

    - Aplicación del principio non bis in idem

    - Sentencia del TC 2/1981

    1. Identidad de sujetos, hechos y fundamento

    2. No existe una relación de supremacía especial de la Administración

    - Art 96 LMV: procedimiento administrativo suspendido hasta que recaiga sentencia judicial firme

    - Tipos penales: estafa, alteración de precios, delitos societarios…


Viii situaciones de concurso

VIII. SITUACIONES DE CONCURSO

Procedimiento concursal en una entidad depositaria de valores:

  • CNMV dispone inmediatamente el traslado de los valores a otra entidad habilitada (incluso si los activos están depositados en terceras entidades)

  • Títulares de los valores tb pueden solicitar el traslado a otra entidad

  • Si no se encuentra entidad que se haga cargo actividad asumida por la Sociedad de Sistemas de modo provisional

  • Juez competente + órganos del procedimiento concursal deben facilitar a la entidad el acceso documentación + registros

  • El cliente titular de los valores tiene derecho a recibir a pesar del procedimiento:

    • Efectivo ejercicio de los derechos económicos

    • Efectivo venta de los valores


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