NIS december 2011

1. NIS december 2011 Spreker chr.h.van.dijk@kvdl.nl

2. Goed werkgeverschap: de 11 november-arresten • HR 11-11-11, LJN BR5223 • HR 11-11-11, LJN BR5215 • Hoe ver reikt de door de Hoge Raad in de februari-arresten van 2008 geïntroduceerde verzekeringsplicht?

3. Casus 1: TNT-postbezorger glijdt uit bij winters weer. Geen schending van de zorgplicht van 7:658, wél schending van art. 7:611 BW. Verantwoordelijkheid werkgever is niet beperkt tot de gevallen zoals aan de orde in de februari-arresten en het Maatzorg-arrest, maar ‘wordt in belangrijke mate bepaald door de aard van het ongeval, de gevolgen daarvan voor de werknemer, de mogelijkheid van de werkgever om daarvoor een voorziening te treffen en de inhoud van de voorziening die in dat kader redelijkerwijs van de werkgever mag worden verwacht’, aldus kantonrechter Utrecht.

4. Postbezorging in winters veel brengt risico op vallen met zich; TNT had een deugdelijke verzekering moeten afsluiten. • => Sprongcassatie

5. Casus 2: medewerker TBS-kliniek wordt op gesloten afdeling in elkaar geslagen door TBS-patiënt.. Hof: zorgplicht niet geschonden, wel aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW indien vast komt te staan dat de risico’s van geweldpleging tegen personeel in 2003 goed verzekerbaar waren. • => Cassatie

6. Conclusie Spier TBS-er • Art. 7:658 BW (incidentele klacht) • RW had meer algemeen moeten aangeven wat zij heeft gedaan om werknemers te beschermen, maar heeft dit niet gedaan. • Werknemer heeft daar geen punt van gemaakt. • Incidentele beroep grotendeels ongegrond. • Hopelijk ziet de Hoge Raad meer mogelijkheden om de werknemer te hulp te schieten.

7. Conclusie Spier TBS-er • Art. 7:611 BW (principale klacht) • Geldt niet enkel voor verkeersongevallen, blijkt niet uit arresten van de Hoge Raad. • 7:611 biedt geen soelaas. • Principale klachten slagen. • Vernietigt arrest, verwijzing naar een ander hof, afwijzing vordering op grond van art. 7:611 BW. • “Er moet een eind worden gemaakt aan de onzekerheid waarmee de praktijk thans worstelt”.

8. Hoge Raad (incidentele beroep) TBS-er • Onderdeel III richt zich tegen de overweging van het Hof dat RW niet uit hoofde van art. 7:658 BW aansprakelijk is jegens werknemer; • Aan werkgever om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij maatregelen heeft genomen en aanwijzingen heeft gegeven; • Art. 7:658 BW → geen absolute waarborg, ook niet ten aanzien van bijzondere risico’s; • Ruime strekking zorgplicht → hoog veiligheidsniveau en toezicht op naleving instructies (HR 11 april 2008, NJ 2008/465).

9. Hoge Raad (incidentele beroep)TBS-er • Inherent aan werken met delictgevaarlijke TBS-patiënten is dat gevaar bestaat voor geweldpleging personeel. • Algemene maatregelen, voorlichting, instructies en toezicht op naleving, daarnaast specifieke maatregelen en instructies. • Hoge eisen aan stelplicht RW, want ongeval met letsel, voortvloeiende uit een gevaarzettende situatie, die rechtstreeks verband houdt met en inherent is aan de uitvoering van de werkzaamheden.

10. Hoge Raad (incidentele beroep) TBS-er • RW niet concreet gesteld dat zij al die algemene maatregelen heeft getroffen en al die algemene aanwijzingen heeft gegeven. • Oordeel Hof is gebaseerd op concreet te verwachten gevaar dat betrokken TBS-patiënt agressief werd. • Terwijl, stelplicht ter zake van algemene maatregelen en aanwijzingen, rust op RW → Onderdeel III slaagt.

11. Hoge Raad (incidentele beroep)TBS-er • Onderdeel IV komt op tegen de overweging van het Hof dat RW niet gehouden is zijn schade te vergoeden enkel omdat de schade die hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt ten gevolge van onvoorspelbaar gedrag van een patiënt in redelijkheid voor risico van de werkgever behoort te komen. • Ook schade vergoeden als verplichtingen uit hoofde van 7:658 BW zijn nagekomen?

12. Hoge Raad (incidentele beroep) TBS-er • Nee, werkgever slechts aansprakelijk indien tekortgeschoten in zijn zorgplicht; • Geen ruimte om bij “structureel gevaarlijk werk” aansprakelijk op grond van art. 7:611 BW aan te nemen, indien voldaan aan art. 7:658 BW; • Risicoaansprakelijkheid, niet verenigbaar met wettelijke regeling; • Onder III slaagt, dus aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW.

13. Hoge Raad (principale beroep) Postbode • Richt zich tegen de overweging van het Hof dat RW gehouden was een behoorlijke verzekering voor werknemer af te sluiten; • RW heeft geen belang meer bij gegrondbevinding van principale beroep; • Zelfde als verkeersdeelnemers?; • Op art. 7:611 BW gebaseerde verzekeringsverplichting beperkt tot verkeersongevallen; • TNT uitspraak (11 november 2011 LJN BR5215)

14. Hoge Raad (principale beroep) Postbode Uitglijden postbode • Eenzijdig voetgangersongeval; • Ktr: niet tekort geschoten in zorgplicht, maar wel gehouden een deugdelijke verzekering af te sluiten; • TNT Post stelt sprongcassatie in; • Geen plicht te zorgen voor een verzekering voor een eenzijdig voetgangersongeval; • Verzekeringsplicht hangt samen met bijzondere risico’s van het wegverkeer.

15. Conclusie • Stelplicht werkgever (in het kader van 7:658 BW) behelst algemene én specifieke maatregelen, voorlichting, instructies en toezicht op naleving; • Geen aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW bij structureel gevaarlijk werk, als de werkgever zijn uit art. 7:658 BW voortvloeiende verplichtingen is nagekomen; • Een eenzijdig voetgangersongeval moet buiten de categorie ‘verkeersongevallen’ worden gehouden.

16. (Deel)geschil Deelgeschil

17. Onderzoek tot 20/4/’11 Van en Akkermans) • Onder ASP (quick and dirty scan) • 266 x gedreigd en 84 x ingezet Initiatief: . Advocaatbenadeelde 72 . Advocaataangesprokenpartij: 2 . Gezamenlijkverzoek 10 . Tientaltegenverzoeken

18. Duur procedure (De Groot april 2011) < 60 dagen 1 < 90 dagen 11 <120 dagen 8 <180 dagen 5 >180 dagen 1 Onbekend 13

19. Deelgeschil • Uit de definitie ‘deelgeschil’ (1019w): • ‘en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst over de vordering’ • De rechter wijst het verzoek af voor zover de verzochte beslissing naar zijn oordeel onvoldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst (1019z) • Grote discretionaire bevoegdheid rechter: weegt de met een deelgeschil te investeren tijd, geld, en moeite op tegen het belang van de vordering en de bijdrage die de beslissing kan leveren aan de totstandkoming van de vastst. ovk? (‘proportionaliteitseis’) • Zo ja, dan weinig kaders; gouden kans regie rechter.

20. Akkermans/De Groot • De volledige vraag naar de omvang van de schade en de daarmee samenhangende causaliteitsvragen zullen niet snel kwalificeren voor een deelgeschil. Om die vragen te kunnen beantwoorden is meestal veel feitelijke en diverse informatie nodig en dienen diverse tussenstappen in chronologische volgorde te worden doorlopen.

21. Onderwerpen • Kring van gerechtigden art. 6:108 BW Rb. Utrecht LJN BO2891 • Aansprakelijkheid/eigen schuld (Rb. Utrecht 9/2/2011,BP 5568) • Verjaring (Ktg. Lelystad Zwolle 13/10/2011) • Causaal verband (o.a. Rb. Breda 2/5/2011, LJN BQ 3210) • Betekenis deskundigenrapport (o.a. Rb. A’dam 20/1/2011 BQ1537) • Medewerking aan deskundigenonderzoek/benoeming deskundige • Overleggen medische informatie • Schadeomvang (Ktg. Maastricht 12/1/2011,LJN BP2143) • Omvang/voorschotten BGK (Parl. Gesch)

22. Relatief vaak afgewezen • Koudwatervrees rechters? • Verschil rechtbanken/rechters? (vgl. Rb. Utrecht 9/2/2011, LJN BP5568 en Rb. Breda 3/10/2011, LJN BT6600 versus Rb. Arnhem 10/1/2011, LJN BP5568 en Rb. Den Bosch 23/9/2010, LJN 8382)) • Slecht/onwennig geprocedeerd? • Oordeel onderhandelingsvraag (oordeel meestal over vaststaand bewijsmateriaal) lijkt eerder te worden gegeven dan over rechtsvraag (meer ingrijpend).

23. Een contractueel geschil • Rb. Arnhem 2 mei 2011, LJN BQ3863 (ongevallenverzekering): deelgeschil niet bedoeld voor beslechten contractueel geschil • Rb. Arnhem 8 juni 2011, (PIV site) (uitleg voorbehoud vastst.ovk): geen deelgeschil. Deelgeschil ingezet voor dossieroverschrijdende discussie over BGK Rb. Zutphen 20 oktober 2011, LJN BU1420 (vgl. R. Zutphen 17 november 2011 (niet gepubliceerd)

24. Nadere bewijsvoering vereist • Rb. Den Haag 22 december 2010, LJN BO9396; • Rb. Arnhem 7 februari 2011, LJN BP 5963. • Rb. Haarlem 12 mei 2011, LJN BQ4765 (lage Delta V) • Rb. Den Bosch 20 oktober 2011, LJN BT8905 • Bewijsopdracht in deelgeschil: Rb. Breda 11 juli 2011, LJN BR1988 • Getuigenverhoor in deelgeschil, Rb. Utrecht 10 augustus 2011, 749344 UE VERZ 11-506 MAR 4186.

25. Voorleggen hele geschil • Rb. Rotterdam 1 juni 2011, LJN BQ6735. • Ktg. Rb. Maastricht 12 januari 2011, LJN BP2143 • Rb. Amsterdam 7 sept. 2011, PIV site (geen procesbegeleiding) • Rb. Rotterdam 23 maart 2011, LJN BP8824

26. Deelgeschil prematuur? • Rb. Den Haag 28 februari 2011, LJN BP8863 • Ktg. Rb. Maastricht 16 februari 2011, LJN BP4792 • Geen onderhandelingen gevoerd kan toch deelgeschil zijn: - Rb. Arnhem 10 januari 2011, LJN BP 2911; Rb. Rotterdam 13 april 2011, LJN BQ1123, Rb. Utrecht 10 augustus 2011.

27. Verhouding andere procedures:desk. bericht • Parl. Gesch: verhoudt zich iha niet • Rb. Utrecht 23 maart 2011, (omgezet in voorl. desk.bericht) • Rb. Rotterdam 1 juni 2011, LJN BQ6735 (afgewezen) • Rb. Amsterdam 23 maart 2011, LJN BP1581 (toegewezen) • Rb. Arnhem 21 sept. 2011, Piv site (deelgeschil + voorl. deskber.) • ( zie ook getuigenverhoor in deelgeschil, Rb. Utrecht 10 augustus 2011, 749344 UE VERZ 11-506 MAR 4186.)

28. BGK • artikel 1019aa lid 1 Rv. de rechter begroot de kosten van de deelgeschilprocedure aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt, begroot. Het gaat hierbij om het vast recht en de werkelijke kosten aan de hand van de dubbele redelijkheidstoets van art. 6:96 lid 2 BW. • Indien door de benadeelde volstrekt onnodig of onterecht een deelgeschilprocedure is ingesteld, zullen de kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komen. • De kosten van de verzekeraar blijven voor diens eigen rekening.

29. Volstrekt onterecht of onnodig • Volstrekt onterecht indienen deelgeschil: niet snel, zie Rb. Den Haag 11 februari 2011, LJN BP5395, Rb. Rotterdam 13 april 2011, LJN BQ1123, Rb. Amsterdam 7 september 2011 (Piv site): • Parl. Gesch. biedt weinig aanknopingspunten wanneer deelgeschil, ruime uitleg maar concrete invulling onduidelijk • Vanwege nieuwheid geen vaste lijn rechtspraak.

30. Zonder dat aansprakelijkheid vast staat: geen grondslag veroordeling kosten (Parl. Gesch. MvT 31 518, nr. 3 p. 12) • Ktg. Den Bosch 23 september 2010, LJN8385, geen deelgeschil, wel kostencompensatie (verhouding 1019aa lid 3 Rv?) • Volstrekt onterecht: Rb. Arnhem 11 januari 2011, LJN BP5033: hele geschil werd voorgelegd. Geen proceskostenveroordeling verzoeker (zie ook Ktg. Maastricht 12 januari 2011, LJN BP2143) • Bij gebrek aan toelichting kosten afgewezen: Rb. Den Haag 22 december 2010, LJN BO 9396. • Rb Breda 3 oktober 2011, LJN BR6600 (desk.ber verzocht, verg.)

31. Art. 1019aa lid 2 Rv. • de buitengerechtelijke kosten voor het deelgeschil kunnen niet meer van kleur kunnen verschieten en komen niet te vallen onder de algemene proceskostenregeling van artt. 237-240 Rv. als later alsnog een bodemprocedure wordt gestart

32. Vragen: • Welk uurtarief is redelijk en hoe bepaalt de rechter dat? Hangt dit af van de waarde van het deelgeschil of van het beloop van de vermoedelijke vordering? • Grote verschillen (Van en Akkermans):- ASP staffel: 30%; - gematigd 26%; - ieder eigen kosten 18%; - onbekend 26%

33. Rb. Utrecht 13 oktober 2010, LJN BO169: • “In zijn algemeenheid gaat de rechtbank er vooralsnog vanuit dat in die zaken die binnen het bereik van de Wet deelgeschilprocedure vallen eerst getoetst moet worden of er voorafgaand aan het deelgeschil dat ter beslissing wordt voorgelegd buitengerechtelijke kosten zijn betaald door een aansprakelijke partij. Als dat het geval is dan is er naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding om in het kader van de begroting van de kosten zoals bedoeld in art. 1019aa Rv. af te wijken van in dat kader gevorderde en door de aansprakelijke partij geaccepteerde tariefstellingen. • Toegewezen EURO 2.000 (geen aansluiting ASP tarief;ontbr. spec.)

34. Rb. Amsterdam 28 oktober 2010, LJN BO 9956 EUR 1612 • KTG Den Bosch 23 december 2010, LJN BO9650 Toegewezen EUR 4400 • Rb. Utrecht 27 december 2010, LJN BP3878 uurtarief EUR 275 toegewezen EUR 3500 • Rb. Breda 3 januari 2011, LJN BO9631 € 290 per uur exclusief 6% kantoorkosten vanwege specialisatie, verwijzing ASP advies; wel aantal uren wat naar beneden EUR 5500

35. Rb. Haarlem 17 februari 2011, LJN BP5388 uurtarief 200, totaal ruim EUR 11.500 • Rb. Zutphen 5 januari 2011, LJN BP0054 EUR 5000 toegewezen excl. kantoorkosten en BTW • Rb. Arnhem 7 februari 2011, LJN BP5963; uurtarief EUR 220, totaal EUR 4031 excl. BTW toegewezen.

36. Rb. Utrecht 9 februari 2011, LJN BP5568: uurtarief op curatortarief gesteld (EUR 291) toegewezen EUR 9000 • Rb. Den Haag 11 februari 2011, LJN BP5395 Deelgeschil afgewezen, kosten EU 3900 (incl btw) toegewezen. • Rb. Den Haag 11 februari 2011, LJN BP5391 Deelgeschil afgewezen, kosten EU 3380 toegewezen. • Rb. Alkmaar 17 februari 2011, LJN BP4916: ex aequo et bono EUR 3750 (ASP-advies niet gevolgd)Ktg Amsterdam 26 mei 2011 uurtarief EUR 250, totaal EUR 11.500 • Rb. Den Bosch 21 september 2011, LJN BT2397 EUR 2.757 • Rb. Breda 3 oktober 2011, LJN BT6600. EUR 3.739.

37. Harmoniseren? • ASP/Recovatarief? • Vgl. met I.E? • Jur. IE:a. niet betwiste kosten worden toegewezen;b. gevorderde kosten moeten zo tijdig opgegeven te worden dat de wederpartij zich daartegen kan verweren;c. gedetailleerde opgave:d. hoe hoger de vordering hoe hoger de motiveringseisen van deze kosten.

38. Medische paragraaf GBL

39. Medische paragraaf GBL (omvang schade) • Algemene uitgangspunten; • Het vragen van medisch advies; • Het verzamelen van en de omgang met medische informatie; • Het medisch advies; • De medische expertise. (www.rechten.vu.nl>onderzoek>onderzoeksinstituten en- centra>projectgroep medische deskundigen>projecten>het medisch het medisch beoordelingsproject bij letselschade)

40. Algemene uitgangspunten In het medisch beoordelingstraject: • dient het begrip ‘ proportionaliteit’ ten alle tijde voorop te staan • wordt zoveel mogelijk transparantie nagestreefd. • Centrale verantwoordeliijkheid medisch adviseur voor verzamelen van- en de omvang van medische informatie. • Objectiviteit en onafhankelijkheid medisch adviseur. • Interactie opdrachtgever en medisch adviseur. • Inschakelen belangenbehartiger • Zonder medisch beoordelingstraject geen finale kwijting.

41. Vragen medisch advies • Gekwalificeerde medisch adviseur • Aanlevering feitelijke achtergrondinformatie en concrete vraagstelling • Model-adviesaanvraag en vraagstelling. Gericht en concreet:1. info bij elke zaak2. info bij een aanzienlijk aantal zaken3. info van belang bij een beperkt aantal zaken (van belang A. looptijd <2 jr. B. aanwijzingen voorgeschiedenis) . Overleg opdrachtgever en medisch adviseur en groeimodel.

42. Het verzamelen en omgang met med. info. • Tijdig informeren benadeelde noodzaak van opvragen en overleggen van med. gegevens, wie deze krijgen, privacy en handhaving • Geinformeerde toestemming benadeelde • Niet meer med. info dan in concrete geval noodzakelijk • Verzamelen door med. adviseurs. • Motiveren als meer med. info dan specifiek ziet op ongeval • Ib. gerichte vragen en niet meer dan max 2 jr. voor ongeval • Alle relevante med. info opvragen en uitwisselen.

43. Het verzamelen en omgang met med. info. • Medisch adviseurs hebben ib. zelfde medische info. • Bij afwijzing verzoek om info door benadeelde wordt dit gemotiveerd. • Verstrekking med. advies aan bij schadeafwikkeling betrokkenen, mits noodzakelijk en geheimhouding • Indien noodzakelijk voor schadeafwikkeling mag med. adv. van verzekeraar medische info. verstrekken aan schadebehandelaar. • Inzichtelijk wie info heeft; med. • Info uitsluitend voor doel afwikkeling (Vgl. WbP, Gedragscode)

44. Proportionaliteit bij opvragen meer med.info Gezichtspunten: • Looptijd van de schade en de omvang van de letselschadevordering • De aard en de complexiteit van het letsel • Klachten en klachtenverloop • Relevantemedischevoorgeschiedenis • Opstellingbenadeelde.

45. Originele medische info. verstrekking • Verantwoordelijkheid medisch adviseur (welke, in welke vorm en aan wie); • aan niet medici: voldoende duidelijke toelichting • aan wie verstrekt: geheimhoudingsplicht • noodzakelijk geachte medische informatie, criteria:a. complexiteit zaak;b. oorsprong medische gegevensc. privacygevoeligheid van medische gegevens.

46. Medisch advies (o.a. CTG 2007.367 en 368) • Zo groot mogelijk objectiviteit en onafhankelijkheid • Niet vooringenomen, respectvol en betamelijk • Zakelijk, leesbaar en begrijpelijk, onderscheid feiten, beweringen en pers. opvattingen • Slechts info die potentieel relevant is • Totstandkoming transparant en controleerbaar • Vakkundig en deskundig • Na totstandkoming overleg over evt. Onduidelijkheden • Medisch adviseurs mogen over med. verschillen overleggen (geen binding)

47. Nauwe samenwerking toekomstmuziek? • Overleg wat medisch adviseurs moeten weten; • Welke achtergrondinfo voor hen nodig is • Overleg over de vraag welke info moet worden opgevraagd en uitgewisseld • Medisch adviseurs adviseren op zelfde vraagstelling en zelfde rapportageformat • Dan duidelijk waar zij van mening over verschillen. • Nog verdere toekomst: 1 onafhankelijke medisch adviseur?

48. De medische expertise • Als of onvoldoende expertise med. adv. of verschil van mening • Bij voorkeur overleg • Voldoende informatieve weergave van de feiten • Bij gemeenschappelijk: pp. zelfde med. info als deskundige • Richtlijnen en leidraden in acht nemen, waaronder RMSR. • Bij gemeenschappelijk: niet toegestaan eenzijdig benaderen deskundige • Rapport voor med. adv.pp, belangenbehartiger en schadebehandelaar.

49. Moeilijk objectiveerbare ziektebeelden