Consenso informato e attività medica.

1. Consenso informato e attività medica. .

2. Nuova concezione del rapporto medico – paziente • non più paternalistica. Si pone al centro dell’attenzione la persona. I doveri del medico vengono subordinati ai diritti del malato e in primis alla sua libertà di autodeterminazione terapeutica.

3. Il dovere di essere informato si fonda sugli artt. 13 e 32, c. 2 Cost.: dal combinato disposto delle due norme costituzionali discende la libertà di autodeterminazione terapeutica come valore implicitamente costituzionalizzato

4. Segue • (connesso diritto a rifiutare le cure, art. 31, c. 4 del codice di deontologia medica impone al medico di desistere dalla terapia di fronte all’esplicito rifiuto).

5. Tipicità - Antigiuridicità • non consenso come elemento della tipicità, e la rilevanza del consenso come causa di giustificazione (consenso come scriminante).

6. diversi orientamenti: • l’attività medica non è mai tipica anche in mancanza del consenso; l’attività medica svolta con il consenso non è tipica;

7. Diverso orientamento • l’attività medica è tipica, ma scriminata dal consenso che opererebbe come causa di giustificazione, (o dall’ adempimento di un dovere ex art. 51 c.p. o in quanto attività svolta in stato di necessità ex art. 54 c.p. – si contesta a questi due orientamenti che prescindono dal consenso e possono portare a negare rilevanza all’autodeterminazione del paziente) o dall’ esercizio di un diritto.

8. I reati realizzati • I reati che si ritengono integrati qualora l’attività medica sia svolta senza consenso da parte di coloro che attribuiscono rilevanza ad esso (come presupposto della liceità-atipicità, come causa di giustificazione, come limite all’esercizio di un diritto) sono reati a tutela della libertà morale o dell’integrità fisica e della salute.

9. Lesioni o omicidio preterintenzionale. • Si incominciano ad analizzare, innanzitutto, le posizioni della dottrina con riferimento alle fattispecie di lesioni e omicidio preterintenzionale (nel caso di morte). Si ritiene che il consenso sia preordinato alla tutela della salute e dell’integrità fisica del paziente, venendo in considerazione la fattispecie di lesioni (e di omicidio preterintenzionale nel caso di morte).

10. primo orientamento • Il trattamento chirurgico non è mai un fatto tipico se solo è eseguito dal sanitario secondo le regole dell’arte medica, qualunque ne sia l’esito e indipendentemente dal consenso (Crespi, Azzali, giurisprudenza Barese 2001 e Volterrani 2002).

11. critiche • Tale posizione viene criticata da chi osserva che tale tesi non attribuendo alcun rilievo al consenso, non appresta una tutela sufficiente contro i pericoli di autonome iniziative del sanitario.

12. segue • In base alla prima opzione si ritiene che il rispetto delle regole dell’arte medica esclude la possibilità di imputazione oggettiva del peggioramento della salute del paziente (anche dell’eventuale esito infausto – morte), allorché il chirurgo si sia mosso nell’ambito di un’area di rischio consentito segnata dal puntuale rispetto delle regole dell’arte medica.

13. segue • Anche in presenza del nesso condizionalistico, non si può ritenere che la condotta sia condicio sine qua non delle lesioni, in quanto non rappresenterebbe la concretizzazione del rischio creato dalla condotta (l’evento si sarebbe comunque verificato) (Manna).

14. critiche • Viene criticata tale posizione da chi osserva che si può giungere a tale conclusione solo nell’ipotesi in cui il rispetto delle regole dell’arte medica azzerri il rischio, non nelle ipotesi (più diffuse) in cui le regole dell’arte possono solo ridurre i rischi o, addirittura, comportare altri rischi (magari l’esito infausto si sarebbe realizzato lo stesso, ma in un arco temporale più lungo).

15. segue • Divieto di interventi senza consenso tutela non solo la libertà di autodeterminazione, ma anche impedisce a che un terzo possa inferire impunemente, il benessere residuo, l’interesse a non accelerare i decorsi patologici.

16. Esito sfavorevole • Nell’ambito, invece, delle posizioni che attribuiscono un qualche rilievo penalistico all’assenza del consenso ai fini dell’integrazione della fattispecie di lesioni (o omicio preterintenzionale) occorre, innanzitutto, distinguere la posizione di coloro che fa dipendere la rilevanza penale della condotta dall’esito sfavorevole dell’intervento, da quella di coloro che non vi attribuiscono alcuna rilevanza

17. Esito sfavorevole • In base al primo orientamento si ritiene che la rilevanza penale della condotta medica dipende dall’esito: in caso di esito favorevole non vi sarebbe alcuna somiglianza della condotta e dell’evento a quelli tipici delle lesioni e dell’omicidio o comunque l’attività sarebbe tipica, ma scriminata dall’esercizio di un diritto; in caso di esito sfavorevole si avrebbe un fatto tipico

18. La dottrina accoglie, innanzitutto, una nozione di malattia intesa come processo che provoca un’apprezzabile menomazione funzionale dell’organismo e il cui esito può essere la completa guarigione, l’adattamento dell’organismo ad una nuova condizione di vita..

19. segue • Si osserva che anche se il trattamento chirurgico provoca sempre un decorso postoperatorio (fatto morboso in evoluzione) o, in alcuni casi, una menomazione funzionale (amputazione di un arto, asportazione di un polmone), la condotta del medico non sarebbe tipica, in caso di esito favorevole, perché inoffensiva rispetto al bene giuridico tutelato, la salute, il complessivo benessere fisiopsichico alla cui tutela l’intervento è funzionale.

20. segue • Si arriva a tale conclusione in base all’oggettiva funzionalità, valutata ex ante, del trattamento alla salvaguardia della salute del paziente; si nega che il decorso postoperatorio e le eventuali menomazioni funzionali rappresentino una malattia in esito ad un complessivo bilanciamento dei vantaggi e degli svantaggi.

21. Esito negativo • Solo in caso di esito negativo dell’intervento si pone un problema di liceità della condotta medica: • a) parte della dottrina esclude la tipicità sulla base di indici oggettivi, il rispetto delle regole dell’arte medica (il richiamo alla dottrina dell’imputazione oggettiva);

22. Esclude l’antigiuridicità • b) altra parte della dottrina esclude l’antigiuridicità richiamando come causa di giustificazione l’esercizio di un diritto (l’attività medica), trattandosi di attività giuridicamente autorizzata per la sua utilità sociale e quale servizio pubblico come si desume dall’art. 32 Cost. e da tutta la legislazione che riconosce, disciplina e favorisce tale attività..

23. segue • Non è giustificata dal consenso, che scrimina sulla base dell’interesse mancante e della conseguente indifferenza dell’ordinamento giuridico, mentre la liceità dell’attività medica si fonda sull’utilità sociale e quindi sul conseguente giudizio di prevalenza dell’interesse da essa espresso.

24. segue • In base alla concezione personalistica dell’uomo, il principio dell’indisponibilità della persona umana manualiena pone dei limiti all’esercizio del diritto in questione: principio della salvaguardia della vita, dell’integrità fisica e della salute del soggetto (art. 32 Cost., 5 c.c.) e i limiti oggettivi dell’idoneità tecnica della struttura e del personale sanitario, e del rispetto della leges artis;

25. segue • il principio della salvaguardia della dignità della persona umana; il principio dell’uguaglianza e pari dignità dei soggetti umani (che si oppone a discriminazioni in materia di prelievi e sperimentazioni); il principio del consenso (se si tratta di trattamento estetico il consenso scrimina nei limiti dell’art. 5 c.c.).

26. segue • Sulla base dell’art. 51 c.p. e nei suddetti limiti è “giustificato” il trattamento medico chirurgico come tale per le lesioni e le sofferenze in cui si concreta. (Nel caso di esito infausto, che non rientra nei limiti dell’autorizzazione legislativa dell’attività medico-chirurgica, il medico va esente da responsabilità dolosa o colposa se ha rispettato tutti i limiti; risponderà di omicidio o lesioni dolose o colpose se ha agito con il consenso e gli eventi sono dovuti alla violazione dolosa o colposa dei limiti oggettivi.).

27. segue • Nel caso di esito infausto il medico risponderà di lesioni dolose e di omicidio preterintenzionale, se ha agito senza il consenso e l’intervento, non consentito e non urgentemente necessario, comporti una lesione personale o una lesione personale da cui derivi la morte

28. Causa di giustificazione non codificata • c) altra dottrina ritiene che l’attività medica è giustificata in quanto causa di giustificazione non codificata idonea a scriminare l’eventuale esito infausto di un trattamento compiuto lege artis;

29. Critiche • critica tale orientamento chi osserva che non si può parlare rispetto all’attività medica dell’operare di scriminantitacite, in quanto tale categoria di cause di giustificazione non codificate o extralegislative (i criteri del bilanciamento degli interessi, il giusto mezzo per il giusto scopo, l’azione socialmente adeguata, non pericolosità sociale dell’azione)

30. segue • sono ammissibili in ordinamenti incentrati sul principio di legalità sostanziale, ma non sono conciliabili con ordinamenti incentrati sul principio di legalità formale, che non ammettono scriminanti oltre quelle espressamente previste (problema diverso è quello dell’applicazione analogica delle scriminanti codificate):

31. Mancanza di colpevolezza • d) oppure la dottrina ritiene che la condotta anche se tipica e antigiuridica, sarebbe priva dell’elemento soggettivo, la colpevolezza (la negazione del dolo in capo al chirurgo). (Salva la possibilità, per qualche autore, che in caso di mancanza di consenso l’attività medica con esito favorevole possa integrare delitti contro la libertà morale).

32. segue • Il chirurgo che agisce nel rispetto delle regole dell’arte medica non agisce con l’intenzione di cagionare l’evento, agisce animato da uno scopo terapeutico; non si ritiene integrato il dolo eventuale perché “quando il medico agisce nella consapevolezza o nella convinzione di osservare regole cautelari doverose, seppure egli si rappresenti un siffatto rischio, non per questo si potrà ritenere che abbia accettato la verificazione dell’evento” (Giunta).

33. critiche • (Si contesta a tale orientamento che in realtà il medico mette in conto la possibilità di verificazione dell’evento, quale specifica concretizzazione di un rischio che egli è disposto a correre pur di non pregiudicare le chances di esito positivo dell’intervento).

34. LESIONI ANCHE IN CASO DI ESITO FAVOREVOLE • In base ad un diverso orientamento anche nell’ipotesi di esito favorevole, si integrano gli estremi delle lesioni. Si ritiene che non è possibile negare il disvalore delle sofferenze concretamente provocate dall’atto operatorio.

35. segue • della sua incidenza cioè sullo stato fisiopsichico della persona, che è il vero bene giuridico tutelato dagli artt. 582 e 583 c.p., sofferenze la cui entità può variare enormemente a seconda dell’importanza e dell’invasività dell’intervento, ma che sempre sono prodotte ogniqualvolta vi sia un decorso postoperatorio di una qualche significatività, ovvero l’intervento abbia effetti permanenti in grado di incidere sul benessere del soggetto

36. segue • Si considera che l’orientamento precedente che valuta solo il risultato complessivo dell’operazione, esprime un residuo di una concezione paternalistica della salute, che ne affida la tutela al solo medico, pretermettendo così la considerazione della percezione del paziente stesso sul proprio benessere fisiopsichico; si contrappone l’idea di un paziente arbitro della propria salute al quale sia riservato il bilanciamento tra costi e benefici.

37. Critiche • Più in generale altra dottrina contesta a tale orientamento che distingue la valutazione della condotta medica in base all’esito che così si accentua in termini eccessivi per il medico il rischio di un risultato che non può essergli affatto addebitabile.

38. Irrilevanza dell’esito • Nell’ambito della dottrina che non dà rilievo all’esito dell’intervento si distingue la posizione di chi considera il non consenso un elemento della tipicità e di chi considera il consenso una causa di giustificazione

39. Tipicità • I. In base al primoorientamento si ritiene che un contemperamento degli interessi del paziente e del medico si ottiene sottolineando che il paziente è il dominus regolatore dell’intervento del sanitario e che il medico il quale intervenga su richiesta con il consenso (libero, consapevole e informato) è il protagonista di un’attività altamente sociale, che non può essere confusa con le condotte tipiche di figure delittuose.

40. segue • Se l’attività medica è svolta lege artis e con il previo consenso (non opera l’art. 5 c.c.), l’eventuale peggioramento transitorio delle condizioni del paziente o la perdita dell’integrità fisica in vista di guarigioni o miglioramenti successivi, o l’esito infausto non possono essere considerati come lesioni o omicidio tipici scriminati, in quanto carenti sotto il profilo della tipicità (non tipici).

41. Trattamento non terapeutico • Secondo una parte della dottrina si distingue, però, il trattamento medico – chirurgico non terapeutico, che sarebbe, invece, tipico e il consenso svolgerebbe solo una funzione scriminante (opera l’art. 5 c.c.).

42. Scriminante • II. L’attività medica è tipica, ma scriminata dal consenso del paziente (o di un suo legale rappresentante), quale regolare fondamento giustificativo di un fatto (l’operazione chirurgica) tutt’altro che inoffensivo rispetto alla salute del soggetto, e che è per questo bisognoso di specifica giustificazione;

43. segue • fatta salva l’ipotesi della situazione di urgenza, in cui l’intervento si appalesi indifferibile per evitare la morte o un grave danno alla salute del paziente (e salva, ovviamente, l’ipotesi di trattamento sanitario obbligatorio ex lese).

44. segue • I limiti alla disponibilità del proprio corpo fissati dall’art. 5 C.C. non possono sensatamente operare rispetto ad interventi funzionali e finalizzati alla tutela dello stesso bene giuridico alla cui tutela la stessa norma mira.

45. segue • In difetto di una idonea giustificazione, infine, non potrà che ravvisarsi il dolo in capo al chirurgo: il quale vuole cagionare, quanto meno, tutte le conseguenze che sa essere necessariamente connesse all’intervento che sta compiendo, essendo affatto irrilevante - ai fini della responsabi-lità ex artt. 582 e ss. c.p. - il fine terapeutico che egli in concreto persegua

46. segue • In caso di morte del paziente si dovrebbe applicare la fattispecie di omicidio preterintenzionale solo nell’ipotesi di colpa del medico nel rispetto del principio di colpevolezza ex art. 27 comma 1 Cost.; la dottrina ritiene censurabile l’orientamento della giurisprudenza che continua a interpretare l’omicidio preterintenzionale non come un’ipotesi di dolo misto a colpa, ma di dolo e responsabilità oggettiva, con la conseguenza di applicare tale fattispecie (e la sua grave sanzione, minimo 10 anni) in caso di morte del paziente anche se il medico ha agito nel rispetto delle regole dell’arte medica

47. segue • (caso Massimo: la responsabilità si sarebbe potuta e dovuta affermare in capo al chirurgo - anche in Barese e in Volterrani - sarebbe stata quella sola di lesioni personali dolose, integrate dalla cosciente e volontaria sottoposizione del paziente ad un intervento cui questi non aveva prestato alcun consenso).

48. Reati contro la libertà morale. Una parte della dottrina ritiene che l’attività medica senza consenso sarebbe tipica come attività che offende il bene giuridico della libertà morale, della libertà di autodeterminazione della persona sulla propria salute.

49. segue • . Il medico risponderà dei reati di cui agli artt. 605, 610 e 613 ricorrendone gli estremi, se ha agito senza il consenso e l’esito è positivo (Ad esempio Mantovani, che ritiene che il consenso è un limite all’esercizio del diritto di svolgere l’attività medica, legislativamente autorizzata; il medico risponderà dei reati di cui agli artt. 605, 610 e 613 ricorrendone gli estremi, se ha agito senza il consenso e l’esito è positivo (se negativo lesioni dolose o omicidio preterintenzionale).

50. Critiche • Critiche. In generale si contesta a tale orientamento che è difficile che l’attività medica integri le modalità coattive dell’altrui volontà (violenza o minaccia) proprie della violenza privata (art. 610 c.p.), con la conseguenza che l’attività medica senza consenso sarà impunita nella gran parte dei casi,