I principi generali del diritto di famiglia e il ruolo dell'avvocato 1 Lezione

1. 1° Corso promosso dalla Scuola centrale di formazionedell’Osservatorio nazionale sul diritto di famiglia I principi generali del diritto di famiglia e il ruolo dell'avvocato 1 Lezione Il processo camerale nel diritto di famiglia

2. Il processo camerale nel diritto di famigliacasi e questioni Claudio Cecchella Roma, 22 settembre 2014

3. metodo Nella prospettiva di una didattica che superi il modello della lezione “frontale” di matrice accademica, si è pensato ad una lezione “interattiva” tra un docente, che docente non è perché è solo un promotore di problemi e questioni, e il gruppo dei discenti, che sono invece un po’ docenti, in quanto veri protagonisti del corso, i quali dovranno risolvere i problemi e le questioni.

4. La relazione iniziale e le relazioni finali La relazione iniziale avrà il solo scopo di precisare i problemi e le questioni sollevate dal caso che il tema suggerisce, mentre le relazioni finali in plenaria avranno il compito di esporre le soluzioni che saranno emerse nella discussione, eventualmente evidenziando orientamenti diversi in base all’esperienza di ognuno, anche e soprattutto alla luce della giurisprudenza del proprio tribunale.

5. I gruppi di lavoro I frequentanti saranno suddivisi in gruppi di lavoro, esattamente tre gruppi di lavoro che si riuniranno in tre aule del centro congressi; ogni gruppo di lavoro avrà uno o più temi assegnati e darà sulla base della esperienza di ognuno una soluzione al caso o questione anche in maniera ulteriormente problematica. Il gruppo sarà coordinato da un relatore e un componente dovrà in estrema sintesi riassumere gli interventi o le soluzione offerte.

6. I casi e le questioni

7. 1° gruppo coordinato dal Prof. Romolo Donzelli 1. "Costituzionalità di una risoluzione delle controversie di famiglia su diritti soggettivi mediante forme di rito camerale "puro" ovvero che rinvia esclusivamente agli artt. 737 e ss. c.p.c.: problemi e prospettive” 2. "Rito camerale, misure cautelari e provvedimenti anticipatori nelle controversie di famiglia”

8. 2° gruppo coordinato dall’Avv. Rita Prinzi 3. "Profili di rito e competenza; connessione di domande avviate con il rito camerale e domande avviate con il rito ordinario, in particolare in relazione alla disciplina dell'art. 38 disp. att. c.c.” 4. "Il rito camerale sui diritti indisponibili, modifiche alla disciplina delle forme processuali dedicate alle controversie sui diritti disponibili".

9. 3° gruppo coordinato dal Prof. Claudio Cecchella 5. "L'appello camerale nelle controversie di famiglia, incompatibilità con l'appello comune e prospettive”

10. "Costituzionalità di una risoluzione delle controversie di famiglia su diritti soggettivi mediante forme di rito camerale "puro" ovvero che rinvia esclusivamente agli artt. 737 e ss. c.p.c.: problemi e prospettive”

11. La mancanza di disciplina Il rito camerale è regolato dagli artt. 737 e ss. c.p.c., ovvero da pochissimi articoli, sulle forme dell’atto introduttivo (ricorso), art 737; sulla delega ad un giudice per l’assunzione della prova e sull’assunzione di sommarie informazioni (738); sulla impugnazione (art. 739); sul regime e gli effetti del provvedimento conclusivo (artt. 741, 742 e 742 –bis, c.p.c.)

12. I poteri del giudice E’ un rito che abbandona alla discrezionalità del giudice, se non addirittura alla sua libertà le forme del processo.

13. Il problema dell’adozione al rito contenzioso La discrezionalità delle forme si spiega nell’adozione originaria (probabilmente neppure in linea con le garanzie del procedimento amministrativo) quale strumento della volontaria giurisdizione, quando il giudice è esclusivamente investito di una funzione amministrativa di gestione di interessi generali: le tutele e la omologa di negozi giuridici, in ambiti in cui sono coinvolti gli interessi della generalità accanto a quelli del privato.

14. segue Tuttavia la semplificazione delle forme, nel segno della celerità e del maggior controllo giudiziale, viene presto posta al servizio della tutela giurisdizionale dei diritti, particolarmente nell’ambito delle controversie di famiglia e fallimentari, per ovviare ai tempi del processo a cognizione piena.

15. Violazione della riserva di legge? La mancanza di disciplina e l’abbandono delle forme del processo alla discrezionalità del giudice:nell’ambito della tutela giurisdizionale dei diritti contrasta con la riserva di legge nella regolamentazione del processo, imposta dalla costituzione art. 111 Cost.?

16. violazione della regola del giusto processo? Oltre alla mancanza di regolamentazione legislativa, il rito camerale si presenza come autosufficiente, ovvero non tollera alternative a sé stesso: la tutela cautelare o sommaria e la tutela a cognizione piena non sono ammesse nelle materie devolute al rito camerale. La tutela dei diritti sino al giudicato si riduce ad una cognizione sommaria, mai seguita da una cognizione piena e priva di strumenti di tutela cautelare.

17. L’inammissibilità delle tutele cautelari e comuni a cognizione piena La introduzione di mezzi di tutela cautelare (costituzionalizzate dall’art. 24 Cost.) o di mezzi comuni a cognizione piena, si risolve in una declaratoria di inammissibilità, non essendo gli errori di rito destinati ad una tecnica di conversione (artt. 426 e 427 c.p.c. o 4 del d. lgs n. 150 del 2011) e di conservazione degli effetti della domanda. Tutto ciò è costituzionale in relazione all’art. 3 Cost.?

18. Le reazioni del sistema Le possibili reazione del sistema: • la incostituzionalità della adozione del rito nella tutela giurisdizionale dei diritti; • l’adattamento, in via interpretativa, alle garanzie processuali della tutela giurisdizionale dei diritti; Il giudice di legittimità, ha seguito la seconda alternativa,seguito dopo qualche iniziale esitazione dal giudice della costituzionalità delle leggi.

19. Le garanzie Come Andrea Proto Pisani ha evidenziato (“La giurisdizionalizzazione dei processi minorili c.d. de potestate”, in Foro it., 2013, V….. )il carattere giurisdizionale dei procedimenti sulla responsabilità genitoriale , come anche delle controversie sull’ affidamento, non tollera l’applicazione di norme inesistenti come quelle del rito camerale (per l’incostituzionalità: ordinanza Dogliotti, App. Genova, 4 gennaio 2001, e ordinanza Pazzè , App. Torino, 3 gennaio 2001) per violazione dell’art. 111 Cost. sulla riserva di legge e sulle regole del giusto processo.

20. La risposta della Corte Costituzionale La sentenza n. 1 del 2002 della Corte cost. ha risolto salomonicamente con una declaratoria di inammissibilità che lascia aperto il contrasto, ma anche incidentalmente ha suggerito l’applicazione al procedimento di cui all’art. 336 c.c.: - del principio del contraddittorio, anche quando la misura viene data inaudita altera parte, e di alcuni fondamentali garanzie previste dal processo cautelare uniforme, particolarmente in ordine al reclamo, come adeguamento costituzionale della normativa.

21. La interpretazione giurisprudenziale In questo modo penetra nel sistema un “diritto vivente” giurisprudenziale, meno evidente lo si deve dire nell’esperienza innanzi al tribunale per i minorenni, così regolato: • attenzione al contraddittorio e al diritto di difesa, nello spiegamento di tutte le sue potenzialità; • attenzione all’esercizio di un diritto alla prova; • motivazione del decreto conclusivo e suo controllo di legittimità innanzi alla Suprema Corte.

22. il diritto vivente innanzi al giudice minorile Questa evoluzione è alcune volte meno evidente nella pratica del rito camerale innanzi al tribunale dei minorenni, dove la parte apprende della pendenza del procedimento assai spesso quando un atto istruttorio è già compiuto e viene convocata con modalità che non assicurano alcuna garanzia di conoscenza non solo della pendenza ma delle ragioni del procedimento.

23. L’ultima esperienza legislativa Nell’ultima esperienza legislativa – la riforma del processo fallimentare – il legislatore ha preferito riscrivere le forme camerali offrendo forme ormai aliene da quelle primordiali camerali: veri propri processi ibridi ormai aperti alla cognizione piena: il processo per la dichiarazione di fallimento (art. 18 ), per la verifica dello stato passivo (artt. 95 ss.), per l’impugnativa degli atti degli organi giurisdizionali del fallimento (art. 26).

24. La soluzione di continuità nel diritto familiare Al contrario dell’esperienza del fallimento, il diritto di famiglia prosegue nel richiamo puro e semplice delle forme degli artt. 38 disp. att. c.c. (adozione del c.d. camerale puro) <<Nei procedimenti in materia di affidamento e di mantenimento dei minori si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile>>

25. Le “vendette” del sistema Dopo una stagione di polemiche sull’adozione delle forme camerali “pure”alla tutela dei diritti, la “creazione” di un nuovo rito giurisprudenziale e la riforma legislativa del rito in alcuni materie (appello), il rito camerale sta vivendo una stagione prolifica, aprendosi alle garanzie molto più del processo ordinario: dopo le recenti riforme della cognizione ordinaria di primo grado e delle sue impugnazioni.

26. "Profili di rito e competenza e di connessione di domande avviate con il rito camerale e domande avviate con il rito ordinario, in particolare in relazione alla disciplina dell'art. 38 disp. att. c.c.”

27. Il rito

28. Il principio di tipicità La delicatezza della scelta, sta tutta nell’esito dell’errore: l’inammissibilità della domanda con conseguente perdita dei suoi effetti, in mancanza di una sanatoria con conversione del rito. La scelta è guidata dal principio di tipicità?: solo nelle materie in cui espressamente il legislatore richiama il rito, esso è applicabile, ogni altra controversia è assoggettata al rito comune.

29. Il rito minorile Nei procedimenti in materia di responsabilità genitoriale di affidamento e di mantenimento dei minori si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile, ex art. 38 delle disp. att. c.p.c. La regola riguarda il rito e non la competenza.

30. il rito dell’appello Il rito camerale è ormai il rito generalizzato dell’appello nel controversie di famiglia, siano essere precedute da un primo grado che si è svolto in forme camerali, sia che sia preceduto da un primo grado che si è svolto in forme ordinarie (separazione e divorzio).

31. La competenza

32. La sopravvivenza del riparto di competenze Anche dopo la legge n. 219 del 2012 sulla filiazione, sopravvive all’intervento della riforma la ripartizione delle competenze, avendo il legislatore riproposto – nonostante la presenza di numerosi disegni di legge verso l’unificazione delle competenze con la creazione di una competenza unica per materia funzionale del tribunale ordinario sezione specializzata della famiglia –l’applicazione dell’art. 38 delle disp. att. cod. civ.?

33. le competenze <<Sono di competenza del tribunale per i minorenni i provvedimenti contemplati dagli articoli 84, 90, 330, 332, 333, 334, 335 e 371, ultimo comma, del codice civile>> <<Sono emessi dal tribunale ordinario i provvedimenti relativi ai minori per i quali non è espressamente stabilita la competenza di una diversa autorità giudiziaria>>

34. Le controversie sulla responsabilità genitoriale Sono in particolare rimaste nella competenza del tribunale per i minorenni le controversie sulla responsabilità genitoriale, sulla sua decadenza (artt. 330 e 332 c.c.); sui provvedimenti convenienti meno gravosi della decadenza, come l’allontanamento (art. 333 c.c.); sulla rimozione e riammissione nell’esercizio dell’amministrazione (art. 334 e 335).

35. incrementi L’autorizzazione al riconoscimento del figlio incestuosoex art. 251 c.c. sono attribuite al tribunale per i minorenni (nuova formulazione dell’art. 38 disp. att. c.c.)

36. Segue. L’azione degli ascendenti L’azione degli ascendenti a tutela del diritto di mantenere rapporti significativi con nipoti minorenni, ai sensi dell’art. 317-bis, introdotto dal d.lgs. n. 154 del 2013, è “incomprensibilmente” affidato alla competenza del tribunale per i minorenni, in forza della modifica apportata all’art. 38 delle disp.att. c.c.”.

37. L’incremento della competenza del tribunale ordinario Poiché l’art. 38, al secondo comma, ripropone la regola di chiusura secondo la quale ogni altra controversia è attribuita alla competenza del tribunale ordinario, ne risulta significativamente incrementata la competenza di questo organo.

38. Segue. Controversie sull’ esercizio della responsabilità genitoriale Sono affidate alla competenza del tribunale ordinario, alcune controversie sulla responsabilità genitoriale: • art. 316, risoluzione dei contrasti sull’esercizio della responsabilità genitoriale dei figli nati nel matrimonio e fuori dal matrimonio; • la disciplina separata per i figli nati fuori dal matrimonio è stata abrogata con la novellazione dell’art. 317-bis, oggi tutto è ricompreso nell’art. 316 (d. lgs n. 154 del 2013)

39. La connessione

40. La competenza attrattiva per connessione del tribunale ordinario All’attribuzione di affidamento e mantenimento integralmente al tribunale ordinario, la legge n. 219 pone l’ulteriore competenza per attrazione - dovuta alla pendenza del procedimento per separazione e divorzio o del giudizio sulla controversia inerente l’esercizio della responsabilità genitoriale ex art. 316 c.c. -, delle controversie sulla responsabilità genitoriale.

41. Conseguenza interpretativa,i procedimenti di modifica e revisione Per l’identità di oggetto deve ritenersi che la vis attrattivavale anche in caso di pendenza dei procedimenti di modifica e di revisione delle condizioni di separazione e divorzio?

42. I figli nati fuori dal matrimonio La unificazione dei procedimenti sulle controversie relative all’esercizio della responsabilità genitoriale dei figli nati nel matrimonio e fuori dal matrimonio sotto la disciplina dell’art. 316, dovuto al d.lgsn. 154 del 2013, esclude oggi il problema della attrazione per connessione con le controversie di cui all’art. 317-bis c.c. che non regolano più le controversie relative ai figli nati fuori dal matrimonio.

43. Conseguenze in ordine ai figli nati fuori dal matrimonio: affidamento e mantenimento cumulati innanzi al tribunale ordinario Il riparto di competenze, nonostante la persistente frantumazione e biforcazione, ha il pregio di superare definitivamente la giurisprudenza di legittimità (a partire da Cass., 3 aprile 2007, n. 8362, in Foro it., 2007, I, 2049), che in caso di domanda congiunta di affidamento del figlio nato fuori dal matrimonio e di mantenimento, quest’ultima in via autonoma attribuita alla competenza del tribunale ordinario, affidava l’intera controversia al tribunale per i minorenni, derogando alle regole sulla competenza per ragioni di connessione?

44. ….sulle controversie ex art. 709 –terc.p.c. L’art. 709 –terc.p.c., il suo radicarsi sulla competenza per il merito e la possibilità che il giudice in questa sede possa modificare i provvedimenti di affidamento e potestà, offre ragione di una vis attrattiva della controversia sulla responsabilità genitoriale pendente innanzi al tribunale per i minori?

45. Il problema, i legittimati diversi delle azioni sulla responsabilità genitoriale Resta da capire cosa accada nell’eventualità che il legittimato di cui all’art. 336, nelle controversie sulla responsabilità genitoriale , sia un soggetto diverso dai genitori, pur legittimato sulla base di quella disposizione: in pendenza della separazione o del divorzio, resta ferma la competenza del tribunale per i minorenni? Oppure deve ritenersi ampliato soggettivamente il procedimento per separazione e divorzio in virtù della vis attrattiva? Propende per la prima Tribunale Milano 07 maggio 2013 - Pres. Servetti - Est. Buffone, in www.ilcaso.it

46. Inapplicabilità dell’art. 5c.p.c.? La vis actrattivanon deve applicarsi soltanto nel caso in cui già penda anticipatamente il procedimento per separazione e divorzio al momento della presentazione della domanda sulla controversia affidata al tribunale per i minorenni, ma per l’ampiezza della formula (“resta esclusa la competenza”) deve ritenersi che la vis attrattiva operi anche quando sia introdotta anteriormente la controversia innanzi al tribunale per i minorenni?

47. Tribunale Milano 03 ottobre 2013 “L’innovativo criterio della competenza funzionale per attrazione opera (o può operare) nel senso di ricondurre al giudice ordinario la cognizione anche dei profili inerenti alla limitazione e/o ablazione della responsabilità genitoriale, che in via generale sono attribuiti alla competenza del Tribunale minorile, solo in presenza di una precedente pendenza di un procedimento c.d. ordinario”

48. Alcune riflessioni sulla litispendenza I procedimenti in questione pendono tutti dal deposito del ricorso essendo introdotti in quella forma (art. 39, 4° comma, c.p.c.) e deve ritenersi pendente anche il processo sospeso o interrotto.

49. Il problema della compatibilità con i rito ordinario L’applicazione della competenza per attrazione verso il procedimento per separazione e divorzio codifica per la prima ipotesi un rito camerale che si converte in rito ordinario?

50. "Rito camerale, misure cautelari e provvedimenti anticipatori nelle controversie di famiglia”