Tendências na Tributação Internacional

1. Tendências na Tributação Internacional Tributação de lucros auferidos por coligadas ou controladas no exterior – Lei 12.973/14 Simone Dias Musa 27 de outubro de 2014

2. Agenda da Apresentação • Introdução ao sistema tributário internacional • Impactos da Lei nº 12.973/14 sobre Novos Negócios • Tratados – Lucros no Exterior e IRRF • Paraísos Fiscais e Regimes Fiscais Privilegiados

3. 1. Introdução à tributação de investimentos no exterior

4. Tributação em Bases Universais / Territoriais • Dois sistemas de tributação dos rendimentos auferidos por residentes e não-residentes: (i) tributação em bases universais; e (ii) tributação em base territorial • Definição (relatório Addresing Base Erosion and Profit Shifting – OCDE, p. 33 - 34: • Bases universais: “Um sistema de tributação com bases universais geralmente tributa seus residentes na sua renda universal, i.e., derivada de fontes internas e externas ao seu território (incluindo a renda auferida por CFCs), e não-residentes sobre a renda auferida dentro do território.” • Base territorial: “Um sistema de tributação com base territorial tributa tanto residentes quanto não-residentes apenas sobre a renda auferida de fontes localizadas dentro do território.”

5. Origem e Objetivo das Normas Anti-Elisivas Normas Gerais (GAAR) Ex.: Art. 116, par.1º do CTN • Normas Anti-Abusivas Normas Específicas para operações internacionais: - Preços de Transferência - Regulamentação “anti-erosão de base” - Regras de capitalização mínima - Regras CFC

6. Origem e Objetivo das Normas Anti-Elisivas (cont.) • Para que servem as normas específicas anti-abusivas? • Paraísos Fiscais A País de Residência Pagamento de Dividendos (sistema de isenção em A) ou Utilização em Outros Investimentos (sistema de crédito estrangeiro) Dividendos Capital C Paraíso Fiscal Mútuo Pagamento de rendimento dedutível para B e não tributável em C Juros B País de Fonte

7. Origem e Objetivo das Normas Anti-Elisivas (cont.) • Como os países resolvem esta situação nociva? • País de Fonte • País de Residência • Tributação pelo IRRF mais gravosa • Restrições à dedutibilidade • Negação do sistema de isenção para dividendos • Antecipação da tributação dos rendimentos de paraíso fiscal (sistema de crédito)

8. A OCDE(Organização para a Cooperação Econômica e para o Desenvolvimento) • Forum internacional de países (principalmente) desenvolvidos dedicado ao estudo e sugestões de políticas públicas para o desenvolvimento econômico • 34 membros (Mexico e Chile são os únicos dois membros da América Latina) • Brasil não é membro da OCDE (recomendações não são vinculantes para o país) • Política fiscal: OCDE é engajada na criação de sistemas tributários eficientes, no combate às práticas agressivas de planejamento tributário e na elaboração de regras anti-elisivas

9. A OCDE(Organização para a Cooperação Econômica e para o Desenvolvimento)

10. Riscos Reputacionais • Riscos reputacionais empresariais, tradicionalmente, surgem em várias áreas tais como criminal, ambiental e trabalhista • Entretanto, há uma tendência recente, verificável especialmente nos Estados Unidos e na Europa, a voltar as atenções para um tipo diferente de risco: os riscos reputacionais tributários • Em resumo, empresas que se involvem em planejamento tributário agressivo ou em esquemas de fraude podem ser abandonadas por seus “stakeholders”, incluindo os próprios clientes/consumidores 10

11. Exemplos de Normas Anti-Elisivas • Preços de transferência (não seguem padrão OCDE!) • Exemplo: exportação de mercadorias CAP 15% PVA 15% PVV 30% PVEx PECEX* Determinação do Preço Parâmetro e Comparação com o Preço de Exportação Preço de Exportação > Preço Parâmetro Preço de Exportação < Preço Parâmetro A diferença deve ser incluída nas receitas tributáveis Sem tributação adicional *Método aplicável às commodities

12. Exemplos de Normas Anti-Elisivas • Preços de transferência e subcapitalização aplicáveis em empréstimos cross-border • Preços de transferência  Para contratos celebrados a partir de 1º de janeiro de 2013: • Juros pagos serão dedutíveis até o limite das seguintes taxas, acrescidas do spread de 3,5% definido pelo Ministro da Fazenda: • Empréstimos em USD com taxa de juros prefixada: taxa de mercado dos títulos soberanos do Brasil emitidos no mercado externo em USD; • Empréstimos em R$ com taxa de juros prefixada: taxa de mercado dos títulos soberanos do Brasil emitidos no mercado externo em BRL; e • Outros casos: LIBOR (para títulos com vencimentos em 6-meses) • Subcapitalização  proporção de dívida/capital: limite de 2:1 para empréstimos para partes relacionadas caso o beneficiário esteja em jurisdição de tributação regular • Proporção dívida/capital: limite de 0,3:1 para qualquer dívida se o beneficiário do empréstimo for residente em paraíso fiscal, mesmo se não for parte relacionada

13. Exemplos de Normas Anti-Elisivas • CFC • “As mais relevantes regras anti-elisivas em um sistema tributário doméstico incluem: (...) • Regras de Controlled Foreign Company, nas quais certos rendimentos contaminados (“tainted”) ou que causem erosão da base de cálculo dos tributos (“base-eroding”) e auferidos por uma entidade não-residente controlada são atribuídos e tributados pelos seus controladores domésticos, independentemente da repatriação dos rendimentos / distribuição de dividendos a tais controladores” (OCDE, op. cit., p. 38)

14. Tributação em Bases Universais / “CFC“ no Brasil – Perfil da Legislação Lei 9.249/95 Lei 9.532/97 MP 2.158/01 Pagamento dos tributos sobre os lucros auferidos por controlada no exterior pode ser diferido por até 8 anos, desde que requisitos estejam preenchidos – introdução do conceito de regras especificas anti-abusivas Tributação dos lucros auferidos por controlada no exterior a cada 31 de dezembro do ano-calendário (independentemente de distribuição) Tributação dos lucros auferidos por controlada no exterior apenas na distribuição de dividendos (e outros eventos específicos de disponibilização) MP 627/13 IN 38/96 LC104/01 IN SRF 213/02 Lei 12.973/14

15. Estrutura clássica para diferimento da tributação dos lucros auferidos no exterior BRASIL BRASIL 1. VENDA 1. VENDA DE BENS / SERVIÇOS (PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA – CUSTO + 15% OU MARGEM DE LUCRO DE 5% SOBRE RECEITA DE EXPORTAÇÃO) EXTERIOR 1. VENDA JURISDIÇÃO TRATADO France CO. Swiss CO. Cayman CO. 2. VENDA AOS CLIENTES COM MARGEM ELEVADA 2. VENDA COM MARGEM ELEVADA Canada CO.

16. Estrutura clássica para diferimento da tributação dos lucros auferidos no exterior PECEX Lei 12.715/12 BRASIL BRASIL 3. LUCRO REFLETIDO OU DISTRIBUÍDO PARA A JURISDIÇÃO COM TRATADO – ISENTO PELO SISTEMA DE PARTICIPATION EXEMPTION – DIFERIMENTO ATÉ EFETIVA DISTRIBUIÇÃO PARA O BRASIL EXTERIOR 3. LUCRO JURISDIÇÃO TRATADO 3. LUCRO France CO. Swiss CO. Cayman CO. 2. VENDA AOS CLIENTES COM MARGEM ELEVADA 2. VENDA COM MARGEM ELEVADA Canada CO.

17. 2. Impactos da Lei nº 12.973/14 sobre Novos Negócios

18. Rumo dos Investimentos Brasileiros no Exterior • Lei nº 12.973/14 – Artigos 76 a 92 • Vigência a partir de 1º de janeiro de 2015 (opcional a partir 1/1/2014) • Novas regras aplicáveis às pessoas jurídicas brasileiras que detenham controladas e coligadas no exterior (regras aplicáveis também a filiais e sucursais) • Principais alterações ao regime: (i) consolidação dos resultados auferidos no exterior (agora na controladora brasileira); (ii) diferimento do pagamento do IRPJ e CSLL; e (iii) definição de renda ativa/passiva • Regras não preveem alteração no regime de tributação de lucros auferidos no exterior diretamente por pessoas físicas brasileiras • Tratados contra a dupla tributação não são mencionados na nova legislação

19. Controladas no Exterior (Arts. 77 a 80) ou PJs equiparadas (Art. 83) – Fato gerador ocorre em 31 de dezembro de cada ano calendário Controladas no Exterior - Generalidades

20. Controladas no Exterior – Compensação de Prejuízos e Consolidação de Resultados • Empresa holdingem jurisdição com tratado não é mais uma possibilidade para diferir ou evitar a tributação dos lucros auferidos por controladas indiretas (o mesmo para a consolidação de lucros e prejuízos) Lei nº 12.973/14 MP 2.158/01 Só será protegido o resultado da holding! Distribuição automática evitada pelo Tratado BRASIL BRASIL Brasil Brasil Exterior Exterior Consolidação de resultados no 1º nível JURISDIÇÃO TRATADO JURISDIÇÃO TRATADO France CO. Swiss CO. France CO. Swiss CO.

21. Conceito de Renda Ativa, Renda Total e Regime de Subtributação • Relevante na determinação da: • Tributação diferida para o momento da disponibilização, no caso de coligadas • Possibilidade de consolidação de resultados na controladora brasileira no caso de controladas e filiais • Possibilidade de diferimento do pagamento no caso de controladas e filiais (regra de 80% de renda ativa se aplica aos casos ii e iii) • O que não é considerado renda ativa: • Royalties • Juros • Dividendos • Rendimentos de participações societárias • Aluguéis • Ganhos de capital, salvo a alienação de participações societárias ou ativos de caráter permanente após holding period de 2 anos • Aplicações e intermediação financeiras • Itens (ii) e (vii) não são aplicáveis à instituições financeiras autorizadas a funcionar no país de origem!

22. Deduções Permitidas – hipóteses gerais • Deduções permitidas contra o lucro das controladas e filiais no exterior (arts. 85 a 87 e 89): • A parcela do lucro de PJs brasileiras controladas por empresas controladas no exterior (“operações sanduíche”) • O valor referente às adições (espontâneas) de preços de transferência e de subcapitalização • O imposto de renda pago no exterior pela controlada, até o limite do IRPJ/CSLL incidentes no Brasil sobre a mesma parcela positiva relativa ao lucro • O Imposto de Renda Retido na Fonte decorrente de rendimentos recebidos pela filial ou controlada no exterior • Deduções permitidas contra o lucro das coligadas no exterior (art. 88): • O Imposto de Renda Retido na Fonte pago no exterior sobre dividendos distribuídos para a coligada no Brasil

23. Deduções Permitidas • Operações “Sanduíche” – Boa Notícia! • Lucros da Empresa Brasil 2 podem ser deduzidos na apuração dos lucros de controladas e coligadas no exterior da empresa Controladora Brasil 1 • Facilitará processos de aquisição no exterior de empresas multinacionais BRASIL 1 CONTROLADA EXTERIOR BRASIL 2

24. Deduções Permitidas – Crédito Presumido • Crédito presumido: Até 2022, controladora pode deduzir 9% como crédito presumido, em relação a investimentos em PJ no exterior que realizem (i) fabricação de bebidas, (ii) fabricação de produtos alimentícios, e (iii) projetos de construção de edifícios e de infraestrutura Contudo, o Ministro da Fazenda declarou que irá estender o crédito presumido para “todos os setores da indústria” – Decreto a ser editado • Condições de aplicabilidade: • Controladas que (1) não estejam localizadas em país ou dependência com tributação favorecida ou beneficiária de Regime Fiscal Privilegiado, (2) não estejam sujeitas a subtributação; e (3) que tenham renda ativa própria superior a 80% da sua renda total

25. Deduções Permitidas – Crédito Presumido • Consolidação de resultados x crédito presumido: • Crédito a ser utilizado no Brasil: • Empresa construção: 30 (30% * 100) + 4 (4% crédito presumido *100%) • Empresa Serviços: 20 (20% * 100) • 5% remanescente do crédito presumido em excesso na “empresa construção”: • Pode ser utilizado para deduzir o lucro da “empresa serviços”? • Pode ser utilizado em excesso na empresa bebida? • Crédito é perdido? Consolidação= 200 BRASIL Brasil Exterior • CIT: 30% • Crédito presumido: 9% • Lucro antes CIT: 100 • CIT: 20% • Lucro antes CIT: 100 Construção Serviços

26. Deduções Permitidas - WHT • Ilustração de uso do WHT sobre rendimentos recebidos pela controlada no exterior • Dados: • Alíquota WHT País 1: 15% • Alíquota WHT País 2: 30% • Alíquota CIT controlada: 25% • País da controlada só aceita o crédito de WHT até o CIT pago sobre os rendimentos recebidos de forma individualizada (“per country/income limitation”) • Cálculo do crédito de WHT • CIT serviço 1: 100 * 25% = 25 • CIT serviço 2: 200 * 25% = 50 • Crédito WHT serviço 1: 100 * 15% = 15 • Crédito WHT serviço 2: 200 * 25% = 50 (30% excederia o limite doméstico) •  apenas 65 pode ser usado no país da controlada e no Brasil (10 será excesso de crédito não compensável, decorrente da alíquota de WHT no país de fonte 2 superior ao CIT no país de residência da controlada) BRASIL Brasil Exterior CONTROLADA EXTERIOR Serviços 100 Serviços 200 Cliente País 1 Cliente País 2

27. 3. Tratados

28. Tratados - Generalidades • O Brasil assinou 29 Tratados para Evitar a Dupla Tributação da Renda (DTT) • O Artigo 7º dos DTTs  “lucros de uma empresa de um Estado Contratante serão tributáveis apenas neste Estado” (a não ser que a atividade seja exercida por meio de um estabelecimento permanente) • Assim, em princípio os lucros auferidos por uma controlada no exterior só poderiam ser tributados no país de residência. • Competência tributária para o Brasil: deslocada no momento da distribuição de dividendos pela empresa no exterior • Pelo Artigo 7º, também, rendimentos decorrentes de prestação de serviços deveriam ser tributados apenas no país de residência do prestador, e não pelo país de fonte dos rendimentos

29. Artigo 7º e Lucros no Exterior • Aplicação dos DTTs para evitar a tributação automática dos lucros auferidos no exterior: • CARF: jurisprudência dividida – Eagle I, Gerdau, Rexam (recente decisão da Petrobras) • STJ: Caso Vale  aplicação do art. 7º dos DTTs para evitar a tributação automática prevista no art. 74 da MP 2158-35/01 • Dificuldades e questões em relação aos DTTs: • Argumento de que o lucro tributável é o da controladora brasileira é consistente com o espírito dos DTTs e com os compromissos internacionais assumidos? • Outros países aceitam esta interpretação? • Denúncia dos DTTs é um risco • Negociações do DTT Brasil-EUA podem sofrer impactos • Nova redação Lei nº 12.973/14 - tributação é da “parcela do ajuste do valor do investimento”, e não lucros “considerados disponibilizados” • Retrocesso na discussão sobre aplicação dos DTTs?

30. IRRF nas remessas de contraprestações por serviços • Autoridadesfiscaisbrasileirasgeralmenterequerem o pagamento do IRRF naremessa dos service fees para taisempresasestrangeiras, mesmoqueestasestejamlocalizadasempaís com o qual o Brasilassinou DTT • Dificuldadesnaremessa dos feessem a prova do pagamento do IRRF  banco comercial se recusa a fecharoscontratos de câmbiosem a prova do IRRF recolhido • Atéqueumaposiçãoconsolidadanostribunaisjudiciaissejaalcançada, contribuintesaindapodemsofrerconsequenciasnegativasnainterpretação “alternativa” adotada pela RFB • Riscos de denúncia dos Tratadose dificuldadesnanegociação de DTTs com outrasjurisdiçõesrelevantes – impactos para o desenvolvimentoeconômico!

31. IRRF nas remessas de contraprestações por serviços - Panorama geral da discussão no Judiciário • Números podem em princípio indicar insegurança jurídica • Maioria das decisões recentes (a partir de 2012) foram favoráveis aos contribuintes • Tendência de decisões favoráveis após a decisão do STJ no Recurso Especial 1.161.467 de 2012

32. Parecer 2.363/13 e ADI 5/14 – Mais controvérsias... • Parecer 2.363/13 da PGFN  remessasporprestação de serviçossemtransferência de tecnologiaenquadram-se no art. 7º dos DTTs • Exceção: caso o DTT prevejaque o pagamentoporserviçostécnicos e assistênciatécnicasejaconsiderado “royalties” (Art. 12) • AtoDeclatórioInterpretativo 5 de 2014 (ADI 5/14) da RFB remessasporserviçostécnicos e assistênciatécnica (com ousemtransferência de tecnologia) sãoqualificados, para fins do DTT, como: • Royalties (art. 12), quandohajaProtocoloprevendoestetratamento e caso a tributaçãosejapermitida no Brasil; • Serviçosprofissionaisindependentes (art. 14), quando a prestação do serviçoouassistênciatécnica for relacionado à qualificaçãotécnica de umapessoaougrupo de pessoas, e caso a tributaçãosejapermitida no Brasil; ou • Lucrosempresariais (art. 7º), quandonenhuma das hipótesesacima for aplicável

33. 4. Paraísos Fiscais e Regimes Fiscais Privilegiados

34. Tabela geral – Lista das Jurisdições com Tributação Favorecida e Regimes Fiscais Privilegiados – IN 1037/10

35. Tabela geral – Jurisdição com Tributação Favorecida, Regime Fiscal Privilegiado e Jurisdição Regular

36. Prestador de serviço na Suíça possui ruling que resulta em tributação de CIT abaixo de 20% Dedutibilidade no Brasil está condicionada a (Art. 26 da Lei 12.249/10): (i) identificação do efetivo beneficiário da entidade no exterior, destinatário dessas importâncias; (ii) comprovação da capacidade operacional da entidade no exterior de realizar a operação; e (iii) comprovação documental do pagamento do preço respectivo e do recebimento dos bens e direitos ou da utilização de serviço Quais os critérios para demonstrar a capacidade operacional da entidade no exterior? Exemplo: pagamento direto a um RFP na Suíça Prestador de Serviços $ Suíça Brasil Importador de Serviços (BR)

37. Exemplo: pagamento direto a um RFP na Suíça (cont.) • Não há definição de “capacidade operacional” na legislação tributária brasileira • Jurisprudência do CARF adota a noção de “capacidade operacional” para justificar a desconsideração de uma estrutura de planejamento tributário (simulação/dissimulação) • Principais características analisadas pelo CARF: • (a) número de funcionários; • (b) endereço e infraestrutura; • (c) centro decisório; • (d) funções da empresa; e • (e) compatibilidade do volume de receitas em função dos itens anteriories • (f) etc.... • Acórdão nº 1402-00.753 (Caso Marcopolo): • “Essas atividades de gestão, parece evidente, não demandam o uso intensivo de mão de obra ou o uso de uma estrutura operacional complexa, mas apenas e tão somente a capacidade laborai de um gestor e um escritório com funcionalidades básicas (linha telefônica, fax, email, computador e secretária)”

38. Obrigada!Simone Dias Musa – simone.musa@trenchrossi.com