Atividades e atos administrativos

1. Atividades e atos administrativos Aula 8 Poder de polícia

2. Caso gerador • Submissão do advogado a detector de metais para ingresso no tribunal • Medida de natureza administrativa do Tribunal • Pode a autoridade judiciária, no exercício de competência administrativa, condicionar o direito de ir e vir dos indivíduos no tribunal?

3. O que é o poder de polícia? ?

4. Celso Antonio Bandeira de Mello • ‘A atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção (‘non facere’) a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo’ (Curso de direito administrativo, Malheiros, 2006, p. 795

5. Poder de polícia • Sentido amplo: toda restrição à liberdade individual, especialmente a imposta pelo Poder Legislativo, que inova o direito • Sentido estrito: polícia administrativa = poder da Administração de restringir e condicionar a liberdade e a propriedade • Não se confunde com a polícia “corporação”!

6. Constituição Federal • Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (...) II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; • É devida taxa pelo exercício do poder de polícia, desde que essa competência seja efetivamente exercida

7. Poder de polícia • Definição legal – art. 78 do CTN Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

8. Poder de polícia • Art. 78, parágrafo único, CTN ‘Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.”

9. Ciclo de polícia • Diogo de Figueiredo Moreira Neto • Ordem de polícia (lei e ato normativo regulamentar ou ato administrativo concreto, e.g. licença, autorização, notificação) • Consentimento de polícia (licença e autorização) • Fiscalização – preventiva (evitar a infração) e repressiva • Sanção

10. Feição normativa do poder de polícia • Atos normativos abstratos infra-legais => conteúdo genérico, abstrato e impessoal • Exercício do poder regulamentar da Administração

11. Características da atividade de polícia • Atos discricionários ou vinculados, a depender da lei • Auto-executoriedade, embora com limites - ex. reboque, dispersar multidão... - não para cobrança de multas => tem que executar em juízo - lei deve prever auto-executoriedade ou urgência justificar • Coercibilidade – ius imperii da Administração – imposição coativa das medidas tomadas pela Administração => proporcionalidade na aplicação

12. ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – FECHAMENTO DE PRÉDIO IRREGULAR – AUTO-EXECUTORIEDADE DO ATO ADMINISTRATIVO – DESNECESSIDADE DE INVOCAR A TUTELA JUDICIAL. 1. A Administração Pública, pela qualidade do ato administrativo que a permite compelir materialmente o administrado ao seu cumprimento, carece de interesse de procurar as vias judiciais para fazer valer sua vontade, pois pode por seus próprios meios providenciar o fechamento de estabelecimento irregular. 2. Recurso especial improvido. (REsp 696.993/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06.12.2005, DJ 19.12.2005 p. 349) REsp 696.993

14. Sanção de polícia • Deve obediência ao princípio da legalidade • Devido processo legal • Questão das multas de trânsito – notificação da infração e posterior imposição da sanção

15. STJ • S.127. É ilegal condicionar a renovação da licença de veiculo ao pagamento de multa, da qual o infrator não foi notificado • S.312. No processo administrativo para imposição de multa de trânsito, são necessárias as notificações da autuação e da aplicação da pena decorrente da infração.

16. Prescrição – Lei 9.873/99 • Art. 1o  Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1o  Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. • § 2o  Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

17. Que críticas podem ser formuladas à expressão “poder de polícia” ?

18. Críticas à expressão “poder de polícia” • Carlos Ari Sundfeld • Remete à idéia de poder para restringir direitos de modo inaugural, que hoje é função do Legislador e não da Administração • Ligada ao Estado liberal clássico, absenteísta, de determinação apenas de deveres de abstenção do particular (hoje a Administração também consagra direitos – ex. naturalização do estrangeiro, autorização para porte de armas) • Traz subjacente uma idéia de uso indiscriminado da discricionariedade na intervenção do Estado na vida privada, o que não é consentâneo, em algumas situações, com a tutela dos interesses privados => Sugere a adoção do temo “Administração Ordenadora”, mais abrangente, por englobar também tanto a outorga e quanto o sacrifício de direitos

19. Resposta ao caso gerador • ADMINISTRATIVO - HABEAS CORPUS - PREVENTIVO - REVISTA PESSOAL EM ADVOGADOS. • 1. A revista pessoal instituída pela Administração do Tribunal Regional do Trabalho, imposta a todos, inclusive aos advogados, encontra respaldo na prevalência do interesse da coletividade. • 2. Legitimidade do Presidente do Tribunal, no exercício do poder de polícia, em nome da segurança. • 3. Habeas corpus denegado. • (HC 21.852/PA, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 18.02.2003, DJ 29.03.2004 p. 177)

20. Resposta ao caso gerador • ADMINISTRATIVO. HABEAS CORPUS. SISTEMA DE REVISTA POR DETECTOR DE METAIS. APLICAÇÃO EM PROFISSIONAL ADVOGADO. POSSIBILIDADE. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE E DE EXERCÍCIO PROFISSIONAL NÃO-CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. • 1. Em exame Habeas Corpus impetrado por Lionides Gonçalves de Souza, advogado, contra o presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, sob o argumento, em síntese, de que o sistema eletrônico de identificação e revista - detector de metais - instalado no Foro de Ceilândia está-lhe impondo restrição de liberdade e causando-lhe prejuízo no exercício da advocacia, em razão das longas filas e da conseqüente demora para o ingresso nas dependências do Tribunal.

21. Resposta ao caso gerador 2. Os elementos de fato e de direito articulados pelo impetrante não se mostram suficientes para demonstrar a ocorrência da alegada restrição de liberdade, prejuízo ao exercício da profissão e mesmo o apontado tratamento discriminatório aplicado ao impetrante, advogado que litiga em causa própria. O que se deduz dos autos é a existência de um sistema eletrônico de identificação no Foro de Ceilândia (criado pela Portaria Conjunta n. 002, de 15 de janeiro de 2007)), que inclui a necessária revista das pessoas que se dirigem à instituição por detector de metais. Não há evidência de que esse procedimento se dirija especificamente aos profissionais advogados, tampouco ao impetrante, de forma particular. Em verdade é sistema de segurança que se aplica a todas as pessoas que se dirigem ao interior daquela instituição, com o fito de promover a segurança social comum. Precedentes: HC 28.024/SP, DJ 10/11/2003, Rel. Min. Franciulli Netto; HC21.852/PA, DJ 29/03/2004, Rel. Min. Eliana Calmon. 3. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 80.205/DF, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14.08.2007, DJ 24.09.2007 p. 247)

23. O exercício do poder de polícia é delegável? • Pode multar com base em fotos tiradas por pardais ? • Pode a guarda municipal realizar fiscalização do trânsito, tendo natureza de pessoa jurídica de direito privado (empresa pública)?

24. RESP 772.347 • 5. Os ''pardais'' não aplicam multas, apenas fornecem elementos fáticos para que o DETRAN lavre o auto e imponha sanções quando comprovadas as infrações. • 6. Deveras consoante assente no direito administrativo: ''Figure-se, agora, a mesma central controladora de semáforos, comandada por um computador e que vá promovendo o cambiar de luzes em função de sinais de radar indicadores dos níveis de congestionamento de tráfegos na região. Quem estará efetuando as sucessivas ordens de ''siga'' ou ''pare'', simbolizadas pela cor das luzes, é uma máquina; não um homem. Aliás, no futuro, certamente serão comuns atos praticados por máquinas. Hoje mesmo já existem outros casos além do indicado. Há ''parquímetros'' que expedem multas, uma vez excedido o prazo de estacionamento. Têm-se nesses casos, portanto, demonstrações de que pode haver atos administrativos que não são produzidos por homens. Não se pode, de outro lado, falar em uma vontade da máquina que os expede.''(Celso Antônio Bandeira de Mello in Curso de Direito Administrativo, 15ª ed., Malheiros Editores, São Paulo, 2002, pág:341/342).

25. RESP 772.347 • ''A função da polícia administrativa envolve o ''poder de império'' sobre a vontade individual, devendo ser exercida por entidade com personalidade jurídica de direito público (administração direta – centralizada – ou, se descentralizada, só se pode outorgá-la para uma autarquia). • Para tanto, pode ser necessário o uso de insumos – pessoal e equipamentos – privados, o que não se confunde com transferência do exercício do poder de polícia para o particular, o que representa um dos limites à desestatização.'' (Marcos Juruena Villela Souto, in Direito Administrativo Regulatório, 2ª edição, Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2005, pág:73/74). • 7. Recurso especial desprovido.

26. TJRJ, Órgão Especial Direito Constitucional estadual. Controle abstrato da constitucionalidade em face da Constituição do Estado. Representações de inconstitucionalidade, postas pelo Ministério Público e pelo Partido Comunista do Brasil, impugnando a Lei no 1.887/92 do Município do Rio de Janeiro, que autoriza o Poder Executivo a criar a GuardaMunicipal da Cidade do Rio de Janeiro e a Empresa Municipal de Vigilância, e dá outras providências. O Município goza de autonomia administrativa, como proclama a Constituição da República e reproduz o art. 343 da Carta Magna Estadual: os Municípios são unidades territoriais que integram a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil, dotados de autonomia política, administrativa e financeira, nos termos assegurados peia Constituição da República, por esta Constituição e pela respectiva Lei Orgânica. A ordem democrática implantada em 1988 elevou o Município a ente federativo, em posição que não se mostra inferior a da União, do Estado-membro ou do Distrito Federal, com a capacidade de organizar os seus serviços públicos, inclusive a regulação e fiscalização das normas de trânsito dentro da respectiva circunscrição.

27. O poder de polícia, como instrumento de atuação, constitui faculdade ou poder administrativo das entidades federativas e de qualquer dos Poderes da República e tem fonte normativa na Constituição da República, em seu art. 37, caput, dispondo sobre os princípios gerais regentes da Administração Pública. A ordem jurídica democrática pode dispor sobre o exercício de poder de polícia por entidades não governamentais e até mesmo por pessoa privada, como se vê, por exemplo, na prisão em flagrante delito, o mais relevante ato de repressão da liberdade individual em época de paz, que pode ser efetivada por qualquer do povo, como preceitua o velho Código de Processo Penal, outorgado ainda na época do Estado Novo e recepcionado pela Constituição de 1988 neste aspecto.

28. TJRJ A ordem jurídica, através do Código Brasileiro de Trânsito, não exige que a autuação de motorista infrator das normas de trânsito somente possa ser feita por servidor público concursado e ocupante de cargo efetivo na Administração Direta. O trânsito, em condições seguras, é um direito de todos e dever dos órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito, a estes cabendo, no âmbito das respectivas competências, adotar as medidas destinadas a assegurar esse direito. Da competência constitucional do Município de gestão dos serviços públicos que lhe são peculiares, inclusive a ordenação do trânsito nas vias públicas, decorre o seu poder de instituir empresa pública através de específica lei votada pela Câmara Municipal com a finalidade precípua de executar as normas de trânsito, inclusive a aplicação de multas aos infratores. Normas que se extraem do disposto no art. 173, §1º, da Constituição da República, de reprodução obrigatória na ordem constitucional estadual, autorizam aprestação de serviços públicos por pessoas jurídicas de direito privado, entre elas as sociedades de economia mista e empresas públicas. Improcedência da representação. 2003.007.00109 - REPRES. POR INCONSTITUCIONALIDADE - 1ª Ementa DES. NAGIB SLAIBI - Julgamento: 12/03/2007 - ORGAO ESPECIAL

29. Pode o município impor, através de lei, cláusula de raio limitando a instalação de mais de uma farmácia na mesma localidade?

30. RE 193.749 EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. LEI Nº 10.991/91, DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. FIXAÇÃO DE DISTÂNCIA PARA A INSTALAÇÃO DE NOVAS FARMÁCIAS OU DROGARIAS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A Constituição Federal assegura o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização do Poder Público, salvo nos casos previstos em lei. 2. Observância de distância mínima da farmácia ou drogaria existente para a instalação de novo estabelecimento no perímetro. Lei Municipal nº 10.991/91. Limitação geográfica que induz à concentração capitalista, em detrimento do consumidor, e implica cerceamento do exercício do princípio constitucional da livre concorrência, que é uma manifestação da liberdade de iniciativa econômica privada. Recurso extraordinário conhecido e provido.

31. STF • S. 646. “Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área”

32. E se o município quiser, através de lei, regular o horário de funcionamento da farmácia?

33. Constituição Federal / 88 Art. 30. Compete aos Municípios: I – legislar sobre assunto de interesse local; (...)

34. RE 174645 EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FARMÁCIA. LEI MUNICIPAL Nº 8.794/78 E NORMAS ADMINISTRATIVAS QUE DISCIPLINAM O HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO E O SISTEMA DE PLANTÃO NOS FINS DE SEMANA. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO PARA OS ASSUNTOS DE SEU INTERESSE: ART. 30, I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA LIVRE INICIATIVA, DA LIVRE CONCORRÊNCIA E AO DIREITO DO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA. 1. Os Municípios têm autonomia para regular o horário do comércio local, pois desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas, a Constituição Federal lhes confere competência para legislar sobre assuntos de interesse local.

35. RE 174645 2. Afronta aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência e ao direito do consumidor. Inexistência. Ao Governo Municipal, nos limites da sua competência legislativa e administrativa, cumpre não apenas garantir a oferta da mercadoria ao consumidor, mas, indiretamente, disciplinar a atividade comercial, e, evitando a dominação do mercado por oligopólio, possibilitar ao pequeno comerciante retorno para as despesas decorrentes do plantão obrigatório. 3. Farmácias e drogarias não escaladas para o cumprimento de plantão comercial. Direito de funcionamentofora dos horários normais. Inexistência em face da lei municipal que disciplina a matéria. Recurso extraordinário conhecido e provido.

36. Súmulas - STF • S. 419. Os municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas. • S. 645. É competente o município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial