Vorlesung

1. Vorlesung Rechtsfragen der Unternehmenskrise und-sanierung J. Spannungsverhältnis Eigenkapitalersatz – Insolvenz im Konzern WS 2014/2015 Dr. Ulla Reisch 1

2. I. Ausgangslage Im Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über eine Kapitalgesellschaft, die Teil eines „Konzerns“ ist, ist vom Insolvenzverwalter die vor der Insolvenz erfolgte „Verrechnung“ zu anderen Konzerngesellschaften und zu Gesellschaftern (als natürlichen Personen) zu prüfen. In diesem Zusammenhang ergibt sich zunächst häufig das faktische Problem, dass keine ordnungsgemäße Buchhaltung geführt wurde und daher keine Möglichkeit besteht, zwischen Konzerngesellschaften erfolgte Buchungen nachzuvollziehen oder allfälligen tatsächlichen Leistungen im Konzern zuzuordnen, um mögliche Ansprüche in diesem Zusammenhang zu prüfen. „Verrechnungen“ zeigen nur allzu oft das Bild einer „Loch-auf-Loch-zu“-Strategie, über die Liquidität zwischen Konzerngesellschaften verschoben wird, was eine Überprüfung möglicher Ansprüche in diesem Zusammenhang erheblich erschwert. 2

3. I. Ausgangslage Unter der Voraussetzung, dass entsprechende Verrechnungen und Gegenverrechnungen nachvollzogen werden können, stellt sich die Frage, wann bei einzelnen Konzerngesellschaften der Zeitpunkt des Eintrittes der „Krise“ anzunehmen ist und ob aus erfolgten Verrechnungen Ansprüche auf Grundlage des EKEG ableitbar sind. Weiters stellt sich die Frage, wie mögliche Ansprüche auf Grundlage des EKEG von möglichen Ansprüchen aus rechtlich unzulässiger Einlagenrückgewähr (§§ 82 ff GmbHG) abzugrenzen sind. Zur Ausgangslage ist weiters festzuhalten, dass mit der Einholung von Gutachten bezüglich des Zeitpunkts des Eintritts der „Krise“ und bezüglich erfolgter Verrechnungen und Gegenverrechnungen ein oft erheblicher Kostenaufwand verbunden ist und sich der Insolvenzverwalter in diesem Zusammenhang die Frage stellen muss, ob möglicherweise erzielbare Ergebnisse den mit der Feststellung des Sachverhalts verbundenen Aufwand rechtfertigen können; dies insbesondere dann, wenn die gegnerische Konzerngesellschaft auch in der Insolvenz ist. 3

4. II. Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung II.1. Krise gemäß § 2 EKEG Gemäß § 2 Abs 1 EKEG ist vom Vorliegen einer Krise auszugehen, wenn eine Gesellschaft • zahlungsunfähig (§ 66 IO) oder • überschuldet (§ 67 IO) ist oder wenn • die Eigenmittelquote (§ 23 URG) der Gesellschaft weniger als 8% und die fiktive Schuldentilgungsdauer (§ 24 URG) mehr als 15 Jahre betragen, es sei denn, die Gesellschaft bedarf nicht der Reorganisation. 4

5. II. Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung II.1. Krise gemäß § 2 EKEG • Bei Vorliegen von ZU/Überschuldung kommt es auf subjektive Elemente nicht an • Bei Vorliegen der Kennzahlen ist Kredit nur Eigenkapital ersetzend, wenn (§ 2 Abs 2): Zif 1: URG-Kennzahlen aus dem „zuletzt“ aufgestellten JA ersichtlich sind oder Zif 2: URG-Kennzahlen aus einem rechtzeitig aufgestellten JA ersichtlich wären, oder Zif 3: der Kreditgeber weiß oder es für ihn offensichtlich ist, dass ein Zwischenabschluss dies aufzeigen würde Achtung: Ist im Fall des § 2 Abs 1 Zif 3 keine Variante des § 2 Abs 2 erfüllt, noch „vor Krise“. 5

6. II. Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung II.1. Krise gemäß § 2 EKEG Bei Konzerngesellschaften bereitet häufig die Feststellung des Zeitpunkts des Eintritts der Krise einzelner Konzerngesellschaften Schwierigkeiten; dies insbesondere dann, wenn die Liquidität einzelner Konzerngesellschaften (z.B. durch Cash-Pooling) „verschränkt“ ist. 6

7. II. Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung II.1. Krise gemäß § 2 EKEG Fehlen von Reorganisationsbedarf: Wann vom Fehlen eines Reorganisationsbedarfs auszugehen ist, ist (soweit überblickbar) in der Judikatur des OGH bislang noch nicht behandelt worden. Stimmen aus der Lehre zu § 2 EKEG (vgl. dazu etwa Mohr in Dellinger/Mohr, EKEG § 2 Rz 11) führen aus, dass bezüglich des allfälligen Fehlens eines Reorganisationsbedarfs ein „Gutachtens eines Wirtschaftstreuhänders“ einzuholen wäre, das einen Reorganisationsbedarf verneint. 7

8. II. Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung II.1. Krise gemäß § 2 EKEG - Vom Fehlen eines Reorganisationsbedarfs wird man wohl dann ausgehen können, wenn eine Konzerngesellschaft (z.B. eine reine Forschungsgesellschaft) zwar die URG-Kennzahlen erreicht, jedoch in der Vergangenheit aufgetretene Liquiditätsengpässe immer wieder durch deren Muttergesellschaft ausgeglichen wurden und auf Grund der jahrelangen Abdeckung eines allfälligen Liquiditätsbedarfs für die Zukunft die begründete Aussicht besteht, dass ein derartiger Ausgleich auch weiterhin erfolgen wird. - Vom Fehlen eines Reorganisationsbedarfs kann man weiters dann ausgehen, wenn eine Gesellschaft über hohe stille Reserven verfügt und – trotz Erreichen der URG-Kennzahlen – eine vertragsgemäße Rückführung bestehender Verbindlichkeiten im Hinblick auf bestehende Vermögenswerte gesichert ist (z.B. reine Vermietungsgesellschaft ist Eigentümerin eines Grundstücks mit geringem Buchwert aber hohem Verkehrswert). 8

9. II. Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung II.2. Kreditgewährung gemäß § 3 EKEG Das EKEG enthält keine Definition des Begriffs „Kredit“. In § 3 Abs 1 EKEG finden sich lediglich Beispiele einer negativen Abgrenzung, wann nicht von einer Kreditgewährung im Sinne des EKEG auszugehen ist. Generell ist festzuhalten, dass von einem weiten Kreditverständnis des EKEG auszugehen ist. Unter den Begriff des „Kredits“ fallen dabei nicht nur Zuwendungen von Geldbeträgen, sondern jede Vereinbarung, wonach die Gesellschaft ihre Leistung nicht Zug-um-Zug, sondern erst später zu erbringen hat (vgl. dazu etwa Dellinger in Dellinger/Moor EKEG § 3 Rz 1). 9

10. II. Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung II.2. Kreditgewährung gemäß § 3 EKEG Im Zusammenhang mit einer „Kreditgewährung“ muss der Gesellschaft in irgendeiner Form bewusst Liquidität im weitesten Sinn (nicht nur in Geldform sondern auch durch Waren, Mieträume etc.) überlassen werden. Dies kann etwa durch die Überlassung von Geld, „Barvorlagen“, Stundung von Entgeltforderungen oder Stundung von Gewinnansprüchen erfolgen (vgl. dazu Karollus, EKEG § 3 Rz 3). 10

11. II. Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung II.2. Kreditgewährung gemäß § 3 EKEG Keine Kreditgewährung im Sinne des § 3 EKEG liegt in folgenden Fällen vor: • Gewährung eines Geldkredits für nicht mehr als 60 Tage. Hintergrund dieser Regelung ist, dass kurzfristige Überbrückungskredite nicht den Regelungen des EKEG unterworfen werden sollen. Gerade im Zusammenhang mit einer Verrechnungen und Gegenverrechnungen im Konzern (Cash-Pooling) stellt sich die Frage, ob von einzelnen Kreditgewährungen oder vom Vorliegen eines Kontokorrentverhältnisses auszugehen ist. Bejaht man ein Kontokorrentverhältnis, würden gem. § 14 Abs 2 EKEG Rückgewähransprüche nur im Umfang einer Saldoreduktion während der Dauer der Rückzahlungssperre bestehen. 11

12. II. Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung II.2. Kreditgewährung gemäß § 3 EKEG • Waren- oder sonstige Kredite mit einer Laufzeit bis zu 6 Monaten Nach dieser Bestimmung sollen nicht in „Geldform“ erfolgte Kreditgewährungen mit einer Laufzeit von bis zu 6 Monaten von den Bestimmungen des EKEG ausgenommen sein. Bei Konzernverrechnungen ist oft unklar, welche Zahlung für welche Lieferung bestimmt ist (oft „Sammelüberweisungen“; Widmungen fehlen häufig). Beweislast dafür, dass ein Verstoß gegen das EKEG vorliegt – dass also Zahlungen für jeweils mehr als 6 Monate zurückliegende Lieferungen/Leistungen erfolgten – trifft den Insolvenzverwalter. Ausnahmebestimmung gilt auch im Fall der Nichtbezahlung von Mietzinsrückständen in einem Zeitraum von bis zu 6 Monaten (ab Fälligkeit) im Rahmen der Vermietung an Konzerngesellschaften (zum gesetzlichen Vermieterpfandrecht s. unten). 12

13. II. Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung II.2. Kreditgewährung gemäß § 3 EKEG • Stehenlassen eines vor der Krise gewährten Kredits Anders als dies nach der Judikatur des OGH vor Inkrafttreten des EKEG der Fall war (vgl. dazu etwa OGH 8 Ob 254/97d SZ 70/232) soll das „Nicht-fällig-Stellen“ eines in unkritischer Zeit gewährten Kredit nicht zur Folge haben, dass dieser Kredit damit den Regelungen des EKEG unterliegt. 13

14. II. Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung II.2. Kreditgewährung gemäß § 3 EKEG Sonderproblem: Einlösung eines vor Eintritt der Krise durch einen Nichtgesellschafter gewährten Kredits nach Kriseneintritt durch einen erfassten Gesellschafter. Exkurs: Forderungseinlösung gem. § 1422 ABGB Gem. § 1422 ABGB kann derjenige, der eine Schuld bezahlt, für die er persönlich nicht haftet, vor oder bei Zahlung vom Gläubiger die Abtretung seiner Rechte verlangen. Die herrschende Lehre und Rechtsprechung gehen bei Vorliegen eines entsprechenden „Einlösungsverlangens“ von einem ipso iure-Übergang der Forderung auf den Einlösenden aus. Mit der Forderung gehen auch allfällige Sicherheiten (z.B. Hypotheken) auf den Einlösenden über (Mader/W.Faber in Schwimann, ABGB VI³ § 1422 Rz 9 ff.). 14

15. II. Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung II.2. Kreditgewährung gemäß § 3 EKEG Exkurs: Forderungseinlösung gem. § 1422 ABGB Fraglich ist, ob die Einlösung der Gesamtforderung des Altgläubigers – im Einvernehmen mit dem Altgläubiger – durch Bezahlung eines Teilbetrages möglich ist. Soweit überblickbar, fehlt dazu bislang ausdrückliche Rechtsprechung des OGH. In der Entscheidung vom 2.7.1993 1 Ob 536/93 bzw. 1 Ob 537/03 ging der OGH jedoch offenbar von der Zulässigkeit der Einlösung der Gesamtforderung gegen Bezahlung eines unter der Höhe der eingelösten Forderung liegenden Preises aus (ohne sich mit der Frage der rechtlichen Zulässigkeit näher auseinanderzusetzen). 15

16. II. Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung II.2. Kreditgewährung gemäß § 3 EKEG Exkurs: Forderungseinlösung gem. § 1422 ABGB Argument für die Zulässigkeit einer Einlösung gegen Bezahlung eines Teilbetrages: Der Umstand einer vertraglichen Vereinbarung zwischen Altgläubiger und Einlösendem berührt das Wesen als Einlösung nicht. Bei entsprechender vertraglicher Vereinbarung zwischen Altgläubiger und Einlösendem muss daher eine Einlösung gegen Zahlung eines Teilbetrages zulässig sein. Argument gegen die Zulässigkeit einer Einlösung gegen Bezahlung eines Teilbetrages: Keine Erwähnung der Teileinlösung in § 1422 ABGB. Möglicherweise „Heranziehbarkeit“ der römisch-rechtlichen lexAnastasiana – die vorsah, das der Zessionar einer Forderung nicht mehr geltend machen kann, als er selbst bezahlt hat – im Bereich des ABGB. 16

17. II. Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung II.2. Kreditgewährung gemäß § 3 EKEG Exkurs: Forderungseinlösung gem. § 1422 ABGB Im Zusammenhang mit einer Forderungseinlösung gem. § 1422 ABGB ist weiters fraglich, ob die Erteilung einer Zustimmung gem. § 1423 ABGB (die Zustimmung hat zur Folge, dass der Gläubiger die Zahlung annehmen muss) zu den Befugnissen des Insolvenzverwalters gehört oder ob es sich dabei um „nicht der Exekution unterworfenes Vermögen“ des Schuldners (§ 2 Abs 2 IO) handelt. Auch diese Frage ist in der bisherigen Rechtsprechung des OGH nicht geklärt. Da die Erteilung einer Zustimmung wesentlichen Einfluss auf die Gläubigerstruktur – und damit auf die im Insolvenzverfahren zu berücksichtigenden Forderungen – haben kann, ist von einer Zustimmungsbefugnis des Insolvenzverwalters auszugehen (in diesem Sinn OLG Graz 7.2.2014, 2 R 16/14m). 17

18. II. Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung II.2. Kreditgewährung gemäß § 3 EKEG Ob eine Forderungseinlösung durch einen erfassten Gesellschafter nach Eintritt der Krise zur Folge haben kann, dass die eingelöste Forderung aufgrund der Forderungs-einlösung als eigenkapitalersetzend zu qualifizieren ist, ist bislang (soweit ersichtlich) in der Judikatur des OGH nicht geklärt. In der Lehre wurde dazu bisher häufig eine Anwendbarkeit des EKEG vertreten (z.B. Dellinger in Dellinger/Mohr, EKEG § 3 Rz 1; in diesem Sinne noch Karollus, EKEG § 3 Rz 3). 18

19. II. Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung II.2. Kreditgewährung gemäß § 3 EKEG Gegen eine Qualifikation der eingelösten Kreditforderung als eigenkapitalersetzend spricht, dass im Zusammenhang mit der Forderungseinlösung der Gesellschaft keine neuen finanziellen Mittel zugeführt werden und der Fall der Forderungseinlösung daher insofern mit dem „Stehenlassen“ eines vor Eintritt der Krise gewährten Kredits vergleichbar ist. Durch den bloßen Wechsel des Gläubigers tritt bezüglich der Kreditforderung keine Änderung ein; es kommt vielmehr zu einer Fortsetzung des Kreditverhältnisses unter Belassung der bereits früher zur Verfügung gestellten Liquidität (s. dazu Karollus in GES 2012, 431). 19

20. II. Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung II.2. Kreditgewährung gemäß § 3 EKEG Als Gegenargument in diesem Zusammenhang könnte u.U. herangezogen werden, dass § 15 Abs 1 EKEG vorsieht, dass bei Bezahlung einer „Drittkreditverbindlichkeit“ durch einen erfassten Gesellschafter der Regressanspruch des Gesellschafters den Bestimmungen des EKEG unterliegt. Man könnte in diesem Zusammenhang argumentieren, dass auch in diesem Fall der Gesellschaft keine „neue Liquidität“ zur Verfügung gestellt wird und es zu einem Übergang des Kreditverhältnisses im Wege einer cessiolegisan den Gesellschafter kommt und daher die Grundsätze des § 15 Abs 1 EKEG (zumindest analog) auch auf den Fall der Forderungseinlösung gem. § 1422 ABGB anwendbar sind. 20

21. II. Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung II.3. Erfasste Gesellschaften gemäß § 4 EKEG Erfasste Gesellschaften im Sinne des § 4 EKEG sind • Kapitalgesellschaften • Genossenschaften mit beschränkter Haftung • Personengesellschaften, bei denen kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist Nicht erfasst: • sonstige Personengesellschaften (wegen Fehlens des Trennungsprinzips, mangels Kapitalschutz) • Privatstiftungen (wegen Fehlens eines Gesellschafters) • Vereine (Anknüpfungsbasis für Finanzierungsverantwortung der Vereinsmitglieder fehlt; Verein ist nicht auf Gewinn gerichtet) • sonstige Genossenschaften 21

22. II. Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung II.4.1. Erfasste Gesellschafter gemäß § 5 EKEG Zif 1 Kontrollierende Beteiligung (näher definiert in § 5 Abs 2) Zif 2 Mindestbeteiligung von 25 % am Nennkapital (starre Größe aus Rechtssicherheitsgründen) Zif 3 Ausübung eines beherrschenden Einflusses – losgelöst von der rechtlichen Stellung des Beherrschers (faktische Beherrschung wie ein Gesellschafter, dem Mehrheit der Stimmrechte zusteht – auch ohne Beteiligung!!) • Nichtgesellschafter • Nicht mittelbar nach § 8 Zif 1-3 • „Minderheitsgesellschafter“ nach Zif 1 und Zif 2 ABER: Kreditvertragstypische Informations- und Einflussrechte und Sicherheiten bleiben außer Betracht – Grenze der Unschädlichkeit? – Übung des redlichen Geschäftsverkehrs (unschädlich weitgehende Informationsrechte, empfohlen: zurückhaltende Inanspruchnahme von Einflussrechten) 22

23. II. Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung II.4.1. Erfasste Gesellschafter gemäß § 5 EKEG Von einer kontrollierenden Beteiligung im Sinne des § 5 Abs 1 Z 1 EKEG ist auszugehen, wenn • dem Gesellschafter die Mehrheit der Stimmrechte zusteht oder • dem Gesellschafter das Recht zu steht, die Mehrheit der Mitglieder des Leitungs- oder Aufsichtsorgans zu bestellen oder abzuberufen, oder • er das Sonderrecht hat, selbst Mitglied des Leitungsorgans zu sein, oder 23

24. II. Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung II.4.1. Erfasste Gesellschafter gemäß § 5 EKEG • dem Gesellschafter aufgrund eines Vertrages mit einem oder mehreren Gesellschaftern das Recht zu einer Entscheidung zusteht, wie Stimmrechte der Gesellschafter auszuüben sind oder • sie dem Gesellschafter ermöglicht, einen beherrschenden Einfluss auszuüben (dies wird vermutet, wenn ein Gesellschafter zumindest 25% der Stimmrechte inne hat und kein anderer eine zumindest gleichwertige Stimmrechtsmacht hat). 24

25. II. Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung II.4.2. Erfasste Gesellschafter gem. § 6 EKEG Abgestimmtes Verhalten • Kreditvergabe aufgrund abgestimmten Verhaltens mehrerer Gesellschafter oder durch einen Gesellschafter in Absprache mit anderen • Rechtsfolge: Erfassung der kreditgebenden Gesellschafter, wenn sie zusammen im Ausmaß des § 5 beteiligt sind • Vermutung der Absprache bei nahen Angehörigen (§ 32 IO) und im Konzernverhältnis (§ 9 Abs 1) 25

26. II. Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung II.4.3. Erfasste Gesellschafter gem. §§ 8 und 9 EKEG Wesentlich für die Beurteilung von Konzernsachverhalten sind die Bestimmungen der §§ 8 und 9 EKEG. Gemäß § 8 EKEG gilt als erfasster Gesellschafter auch der Kreditgeber, wenn dieser • Anteilsrechte oder sonstige Rechte an einem anderen Rechtsträger als der kreditnehmenden Gesellschaft hat, die mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf diese ermöglichen (mittelbar kontrollierende Beteiligung), oder • mittelbar an der kreditnehmenden Gesellschaft mit einem Anteil von zumindest 33 % beteiligt ist oder • unmittelbar oder mittelbar an einer Gesellschaft kontrollierend beteiligt ist, die mit zumindest 25% im Sinn des § 5 Abs 1 EKEG an der kreditnehmenden Gesellschaft beteiligt ist.

27. II. Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung II.4.3. Erfasste Gesellschafter gem. §§ 8 und 9 EKEG Festzuhalten ist, dass nach dem Willen des Gesetzgebers von der Bestimmung des § 8 EKEG nicht nur gesellschaftsrechtliche Beteiligungen über Zwischengesellschaften, sondern auch Beteiligungen über zwischengeschaltete (ausländische) Privatstiftungen erfasst sein sollten (vgl. zu EBRV 124 BlgNr XXII GP 10 und vgl. dazu weitersDellinger/Moor EKEG § 8 Rz 4; KarollusEKEG § 8 Rz 5). 27

28. II. Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung II.4.3. Erfasste Gesellschafter gem. §§ 8 und 9 EKEG Gemäß § 9 EKEG gilt bei Vorliegen eines Konzerns (Verbindung des Kreditgebers mit anderen rechtlich selbständigen Unternehmen zu wirtschaftlichen Zwecken unter einheitlicher Leitung oder kontrollierender Beteiligung) der Kreditgeber auch dann als erfasster Gesellschafter, wenn er zwar nicht an der kreditnehmenden Gesellschaft beteiligt ist, er jedoch den Kredit auf Weisung eines anderen Konzernmitglieds gewährt, das • am Kreditgeber unmittelbar oder mittelbar kontrollierend und beteiligt ist und • erfasster Gesellschafter des Kreditnehmers ist. 28

29. II. Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung II.4.3. Erfasste Gesellschafter gem. §§ 8 und 9 EKEG Gleiches gilt auch dann, wenn an der kreditgebenden und der kreditnehmenden Gesellschaft jeweils die selbe Person oder Personengruppe im Sinne des § 9 Abs 1 EKEG beteiligt ist. Sind somit an der kreditgebenden und an der kreditnehmenden Gesellschaft dieselben Personen beteiligt und ist davon auszugehen, dass die Kreditgewährung über Weisung dieser Personen erfolgt, so ist von einer den Bestimmungen des EKEG unterliegenden Kreditgewährung auszugehen. 29

30. III. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung nach dem EKEG III.1. Rückzahlungssperre gemäß § 14 EKEG Wesentliche Konsequenz des Vorliegens eines eigenkapitalersetzenden Kredites ist, dass der Gesellschafter diesen Kredit samt den darauf entfallenden Zinsen nicht zurückfordern kann, solange die Gesellschaft nicht saniert ist und, wenn das Insolvenzverfahren nach einem bestätigten Sanierungsplan aufgehoben ist, soweit der Rückzahlungsanspruch die Sanierungsplanquote übersteigt. Die Wirkungen der Rückzahlungssperre sind daher diejenigen einer gesetzlich angeordneten reinen Zwangsstundung (vgl. dazu Mohr in Dellinger/Mohr, EKEG § 14 Rz 3). 30

31. III. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung nach dem EKEG III.1. Rückzahlungssperre gemäß § 14 EKEG Von einer Sanierung iSd § 14 EKEG ist dann auszugehen, wenn die Gesellschaft weder zahlungsunfähig noch überschuldet ist und auch kein Reorganisationsbedarf besteht. Wesentlich ist weiters, dass auch die Rückführung des eigenkapitalersetzenden Kredits nicht zur Folge hat, dass Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung und auch kein Reorganisationsbedarf besteht. Unklar ist, ob in diesem Zusammenhang die gesamte Kreditsumme eines eigenkapitalersetzenden Kredits zu berücksichtigen ist, oder ob in diesem Zusammenhang die Zahllast aus einer ratenweisen Rückzahlung des eigenkapitalersetzen Kredits heranzuziehen ist (vgl. dazu Karollus, EKEG § 14 Rz 9 ff.). 31

32. III.Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung nach dem EKEG III.2. Rückgewähranspruch gemäß § 14 EKEG Weitere wesentliche Konsequenz des Vorliegens eines eigenkapitalersetzenden Kredites ist, dass trotz Vorliegens der Rückzahlungssperre durch die Gesellschaft geleistete Zahlungen seitens des Gesellschafters an die Gesellschaft rückzuerstatten sind. (Erstattungsanspruch gemäß § 14 Abs 1, letzter Satz EKEG). Dem Rückerstattungsanspruch unterliegen dabei nicht nur Geldzahlungen an den Gesellschafter sondern auch sonstige Befriedigungen in anderer Weise, wobei das EKEG in diesem Zusammenhang eine Befriedigung durch Aufrechnung und Pfandverwertung ausdrücklich anführt (z. B auch durch Verwertung aus dem Bestandgeberpfandrecht). 32

33. III. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung nach dem EKEG III.2. Rückgewähranspruch gemäß § 14 EKEG Verjährung: Gem. § 14 Abs 3 EKEG verjährt der Rückgewähranspruch in 5 Jahren. Wenn die Gesellschaft (der Insolvenzverwalter) beweist, dass der Ersatzpflichtige die Widerrechtlichkeit der Zahlung kannte, verjährt der Erstattungsanspruch in 40 Jahren (§§ 14 Abs 3 EKEG iVm 1485 und 1472 ABGB; Karollus, EKEG § 14 Rz 24 f.) 33

34. III.Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung nach dem EKEG III.3. Erstattungsanspruch im Konzern gemäß § 9 Abs 1 EKEG Im Fall einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung im Konzern über Weisung eines Konzernmitglieds (zu den Voraussetzungen siehe oben zu § 9 EKEG), steht der kreditgebenden Konzerngesellschaft ein Anspruch auf Erstattung der Kreditsumme gegen das die Weisung zur Kreditgewährung erteilende Konzernmitglied/den die Weisung erteilenden Gesellschafter zu. Dieses Konzernmitglied tritt mit der Erstattung der Kreditsumme in die Rechtsposition des Kreditgebers ein (cessiolegis). 34

35. III.Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung nach dem EKEG III.3. Erstattungsanspruch im Konzern gemäß § 9 Abs 1 EKEG Wenn die Kreditgewährung auf die Weisung einer beteiligten Personengruppe (§ 9 Abs 2 EKEG) zurückzuführen ist, so ist Voraussetzung für einen Erstattungsanspruch gemäß § 9 EKEG, dass die entsprechende Weisung den Gesellschaftern entsprechend zurechenbar ist. Die Weisung muss dabei nicht von allen Mitgliedern der beteiligten Personengruppe ausgesprochen werden; auch eine Weisung, die nur von einem Mitglied ausgesprochen wird, erfüllt den Tatbestand, sofern diese erkennbar auch im Namen der übrigen Mitglieder der Personengruppe erfolgt. Grundvoraussetzung ist somit eine Absprache bzw ein allseitiges Einverständnis in Bezug auf die Weisung (vgl dazu Karollus EKEG § 9 Rz 44). 35

36. III. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung nach dem EKEG III.3. Erstattungsanspruch im Konzern gemäß § 9 Abs 1 EKEG § 9 EKEG schafft für die „missbrauchte, abhängige, kreditgewährende Gesellschaft bzw. deren Insolvenzverwalter einen direkten Anspruch gegen die dahinter stehenden Konzernmitglieder bzw. bei reiner Gesellschafteridentität gegen die anweisenden Gesellschafter“ (Achatz, Der Erstattungsanspruch gegenüber Gesellschaftern als Masseaktivum, Insolvenz-Forum 2009, 26) 36

37. IV. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung in der Insolvenz IV.1. Berücksichtigung eigenkapitalersetzender Kredite im Rahmen der Überprüfung der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung gem. § 66 und 67 IO Aufgrund der Rückzahlungssperre gem § 14 Abs 1 EKEG sind Forderungen, die dem EKEG unterliegen nicht fällig und daher bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit gem. § 66 IO nicht zu berücksichtigen (Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger, § 66 Rz 35). 37

38. IV. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung in der Insolvenz IV.1. Berücksichtigung eigenkapitalersetzender Kredite im Rahmen der Überprüfung der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung gem. § 66 und 67 IO Im Gegensatz dazu sind eigenkapitalersetzende Kredite im Rahmen der Überschuldungsprüfunggem § 67 IO zu berücksichtigen, also im Überschuldungsstatus zu passivieren, es sei denn, dass seitens des Gesellschafters eine Rangrücktrittserklärung iSd § 67 Abs 3 IO abgegeben wird (Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger, § 67 Rz 103 ff). Fraglich ist in diesem Zusammenhang in der Praxis immer wieder, ob die Vereinbarung eines befristeten Rangrücktritts ausreichend ist und ob ein „Wegfall“ des Rangrücktritts für den Fall der Insolvenzeröffnung vorgesehen werden kann. Die Vereinbarung eines – durch die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens auflösend bedingten – Forderungsverzichts wird vom OGH im Hinblick auf § 25b Abs 2 IO für zulässig erachtet (OGH 21.11.2013, 1 Ob 157/13i, vgl. dazu Kernbichler, Unwirksamkeit eines auflösend bedingten Forderungsverzichts?, ZIK 2014/59). 38

39. IV. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung in der Insolvenz IV.1. Berücksichtigung eigenkapitalersetzender Kredite im Rahmen der Überprüfung der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung gem. § 66 und 67 IO Fraglich ist weiters, wie eigenkapitalersetzende Verbindlichkeiten im Jahresabschluss zu berücksichtigen sind. Studera/Fleischhacker (Eigenkapitalersatz im Jahres-abschluss und Überschuldungsstatus, ecolex 2002, 335) vertreten in diesem Zusammenhang eine Verpflichtung zum Ausweis der Verbindlichkeiten im Jahresabschluss, wobei der eigenkapitalersetzende Charakter im Anhang anzugeben ist. 39

40. IV. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung in der Insolvenz IV.1. Berücksichtigung eigenkapitalersetzender Kredite im Rahmen der Überprüfung der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung gem. § 66 und 67 IO Sollte es zur Realisierung eigenkapitalersetzender Gesellschaftersicherheiten kommen, so ist die Regressforderung des Gesellschafters im Rahmen des Überschuldungsstatus nicht zu passivieren, da § 15 EKEG anordnet, dass der Gesellschafter gegen die Gesellschaft nicht Regress nehmen kann, solange diese nicht saniert ist und, wenn das Insolvenzverfahren nach einem bestätigten Sanierungsplan aufgehoben wird, soweit der Regressanspruch die Sanierungsplanquote übersteigt (Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger, § 67 Rz 104). Ein Rangrücktritt bezüglich der Regressforderung wäre dennoch empfehlenswert. 40

41. IV. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung in der Insolvenz IV.2. Möglichkeit der Geltendmachung einer nachrangigen Forderung gem. § 57a IO § 57a Abs 1 IO sieht vor, dass Forderungen aus eigenkapitalersetzenden Leistungen nach den Insolvenzforderungen zu befriedigen sind. Damit wurde nach herrschender Lehre eine eigene Forderungskategorie geschaffen (Karollus, EKEG § 14 Rz 35). § 57a Abs 2 IO ordnet in diesem Zusammenhang an, dass nachrangige Forderungen „wie Insolvenzforderungen durchzusetzen“ sind. Dabei ist fraglich, ob eine zu Unrecht als Insolvenzforderung angemeldete dem EKEG unterliegende Forderung als nachrangige Forderung berücksichtigt werden kann. 41

42. IV. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung in der Insolvenz IV.2. Möglichkeit der Geltendmachung einer nachrangigen Forderung gem. § 57a IO Fraglich ist, ob eine als Insolvenzforderung angemeldete Forderung als nachrangig iSd § 57a IO anerkannt werden könnte (arg. a maiori ad minum) oder ob es sich bei nachrangigen Forderungen iSd § 57a IO um ein aliud handelt und daher jedenfalls eine gesonderte Anmeldung erforderlich ist (zum Verhältnis Insolvenz- und Masseforderungen vgl. Konecny in Konecny/Schubert Kommentar zu den Insolvenzgesetzen § 102 Rz 24; vgl. in diesem Zusammenhang weiters OGH 9 ObA 50/12m, ZIK 2013/93, 62). Nach Karollus ist die zu Unrecht als Insolvenzforderung angemeldete nachrangige Forderung als Insolvenzforderung zu bestreiten. Wurde nur die Eigenschaft als Insolvenzforderung, nicht aber der Bestand der Forderung bestritten, könne die Forderung jedoch – falls nachrangige Forderungen an die Reihe kommen – bei den nachrangigen Forderungen entsprechend berücksichtigt werden (Karollus, EKEG § 14 Rz 37). 42

43. IV. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung in der Insolvenz IV.2. Möglichkeit der Geltendmachung einer nachrangigen Forderung gem § 57a IO Gem § 57a Abs 2 IO sind nachrangige Forderungen nur dann anzumelden, wenn das Insolvenzgericht besonders zur Anmeldung der Forderungen auffordert. Eine derartige Aufforderung ist zu erlassen, sobald zu erwarten ist, dass es zu einer – wenn auch nur teilweisen – Befriedigung nachrangiger Forderungen kommen wird. Diese Aufforderung ist öffentlich bekannt zu machen und den Gläubigern, die nachrangige Forderungen haben und deren Anschrift bekannt ist, zuzustellen. 43

44. IV. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung in der Insolvenz IV.3. Befugnis zur Insolvenzantragstellung § 70 Abs 1 IO sieht vor, dass auch Gläubiger aus eigenkapitalersetzenden Leistungen die Möglichkeit haben, einen Gläubigerantrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu stellen. Auf Grund der Nachrangigkeit der Forderung aus eigenkapitalersetzenden Leistungen gem § 57a IO wäre ein derartiger Antrag nur dann sinnvoll, wenn zu erwarten ist, dass es im Rahmen des Insolvenzverfahrens zu einer Vollbefriedigung der Forderungen aller anderer Gläubiger kommen kann (Karollus, EKEG § 14 Rz 39). 44

45. IV. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung in der Insolvenz IV.4. Verhältnis zwischen § 57a IO und § 14 EKEG § 14 EKEG und § 57a IO stehen in einem Spannungsverhältnis, da gem. § 14 EKEG eine Zahlung an Gläubiger aus eigenkapitalersetzenden Kreditgewährungen erst im Fall einer Sanierung zulässig wäre, § 57a IO jedoch eine Berücksichtigung dieser Gläubiger (wenn auch nachrangig) im Rahmen der Insolvenzverteilung vorsieht. Um eine Ausschüttung gem. § 57a IO zu ermöglichen, kann dieses Spannungsverhältnis nur dahingehend gelöst werden, dass § 57 a IO im Verhältnis zu § 14 EKEG als lexspecialisanzusehen ist und daher insofern die Rückzahlungssperre gem. § 14 EKEG verdrängt. 45

46. IV. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung in der Insolvenz IV.5. Berücksichtigung von dem EKEG unterliegenden Forderungen im Falle einer Antragstellung gem. § 123b IO Gem § 123b IO kann die Aufhebung des Insolvenzverfahrens mit Zustimmung aller Insolvenzgläubiger beantragt werden. Der ausdrücklichen Zustimmung eines Gläubigers bedarf es nicht, wenn seine Forderung befriedigt oder beim Insolvenzverwalter sichergestellt worden ist, oder wenn bei bestrittenen Forderungen die Klagefrist abgelaufen und die Klage nicht spätestens an dem Tag, an dem die Aufhebung des Insolvenzverfahrens beantragt wird, eingebracht worden ist. 46

47. IV. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung in der Insolvenz IV.5. Berücksichtigung von dem EKEG unterliegenden Forderungen im Falle einer Antragstellung gem § 123b IO Ob auch Forderungen iSd § 57a IO (bei fehlender Zustimmung) gem § 123b IO sicherzustellen sind, ist dem Gesetzestext nicht zu entnehmen. Senoner (in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen § 123b Rz 3) geht in diesem Zusammenhang mit gutem Grund davon aus, dass im Rahmen einer Antragstellung gem § 123b IO auch Ansprüche von Gläubigern aus eigenkapitalersetzenden Leistungen sicherzustellen sind (bzw. die Zustimmung dieser Gläubiger einzuholen ist), weil im Rahmen des Verfahrens gem. § 123b IO nicht auf die formale Anmeldung einer Insolvenzforderung abzustellen ist, sondern „pragmatisch vorzugehen“ sei. 47

48. IV. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung in der Insolvenz IV.6. Erlöschen von Ab- oder Aussonderungsrechten gem. § 12b IO Gem. § 12b IO erlöschen Ab- oder Aussonderungsrechte, die aus dem Vermögen des Schuldners für eine diesem gewährte eigenkapitalersetzende Leistung erworben wurden sowie Ab- oder Aussonderungsrechte, die aus dem Vermögen des Schuldners für eine diesem früher erbrachte Leistung in einem Zeitpunkt erworben wurden, in dem diese eigenkapitalersetzend gewesen wäre, mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Diese Sicherheiten für eigenkapitalersetzende Leistungen leben jedoch wieder auf, wenn das Insolvenzverfahren gem. § 123a IO (mangels Vermögens) aufgehoben werden sollte. 48

49. IV. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung in der Insolvenz IV.6. Erlöschen von Ab- oder Aussonderungsrechten gem. § 12 b IO Sonderfall: Gesetzliches Bestandgeberpfandrecht gem. § 1101 ABGB Im Fall der Vermietung an Konzerngesellschaften kann das Nichtbezahlen von fälligen Bestandzinsen während mehr als 6 Monaten – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen des EKEG – als eine dem EKEG unterliegende Kreditgewährung zu qualifizieren sein (s. dazu oben zu § 3 Abs 1 Z 2 EKEG). Fraglich ist, ob dies zur Folge hat, dass das gesetzliche Bestandgeberpfandrecht an eingebrachten Gegenständen gem. § 12b IO erlischt. Judikatur des OGH zu dieser Frage liegt (soweit überblickbar) bislang noch nicht vor. Auch wenn vielleicht im Fall einer Einbringung von Fahrnissen nicht vom „Erwerb“ eines Absonderungsrechts im eigentlichen Sinn auszugehen sein mag, so ist jedenfalls aus teleologischen Erwägungen von einer Anwendbarkeit von §12b IO auf das gesetzliche Pfandrecht des Bestandgebers auszugehen. 49

50. IV. Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung in der Insolvenz IV.6. Erlöschen von Ab- oder Aussonderungsrechten gem § 12 b IO Zweck von § 12 b IO ist es, eine vorrangige Befriedigung von Gläubigern eigenkapitalersetzender Kredite gegenüber sonstigen Gläubigern zu verhindern. Andernfalls könnten durch die Bestellung von Sicherheiten die Bestimmungen des EKEG umgangen werden. Fraglich ist jedoch, ob es zu einem Wiederaufleben von Sicherheiten für eigenkapitalersetzende Kredite kommt, wenn in einem Insolvenzverfahren keine „vorrangigen“ Gläubiger vorhanden sein sollten und nur nachrangige Forderungen iSd § 57a IO zu berücksichtigen sind. 50