Responsabilidade Civil

1. Responsabilidade Civil Responsabilidade Extracontratual Subjetiva Pressupostos: Conduta , Dano e Nexo de causalidade.

2. Responsabilidade Extracontratual • O Código Civil de 2002 fez profunda modificação na disciplina da responsabilidade civil estabelecida no Código de 1916, na medida em que incorporou ao seu texto todos os avanços anteriormente alcançados. • O Código de 1916 era subjetivista, o Código de 2002 prestigia a responsabilidade objetiva. • O Código de 2002 não poderia deixar de prever uma cláusula geral de responsabilidade subjetiva.

3. E essa cláusula é encontrada no seu art. 927, combinado com o artigo 186, CC. O Código Civil de 2002 não diz o que é ato ilícito, nem quando alguém o pratica. Diante disso, o art. 927 é uma norma incompleta, que terá que ser integrada pela conjugação com o art. 186. Para ser caracterizada a responsabilidade civil, três pressupostos são essenciais: a conduta, o dano e o nexo causal entre a conduta e o dano

4. Conduta • Conduta é qualquer ato humano voluntário, seja omissivo ou comissivo. Como bem salienta Cavalieri (2007, p.24), a vontade, a liberdade de escolha do ser humano na prática do ato é o aspecto subjetivo e a ação é o aspecto objetivo da conduta. • Podemos conceituar a conduta como “[...] o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo conseqüências jurídicas.”

5. O núcleo fundamental, portanto, da noção de conduta humana é a voluntariedade, que resulta exatamente da liberdade de escolha do agente imputável, com discernimento necessário para ter consciência daquilo que faz. Por exemplo: Um sujeito que, apreciando um raríssimo pergaminho do século III, sofre uma micro-hemorragia nasal e, involuntariamente, espirra, danificando seriamente o manuscrito.

6. Rui Stoco, “cumpre, todavia, assinalar que se não insere, no contexto de voluntariedade o propósito ou a consciência do resultado danoso, ou seja, a deliberação ou consciência de causar o prejuízo. Este é um elemento definidor do dolo. A voluntariedade pressuposta na culpa é a da ação em si mesma”.

7. Classificação da conduta humana • A depender da forma pela qual a ação humana voluntária se manifesta, poderemos classificá-la em: • Positiva – se traduz pela prática de um comportamento ativo, positivo, a exemplo do dano causado pelo sujeito que, embriagado, arremessa o seu veículo contra o muro do vizinho; • Negativa – trata-se da atuação omissiva ou negativa, geradora do dano.

9. Seguindo o pensamento de Eugénio Raúl Zaffaroni e Jose Henrique Pierangelli: “Nas omissões, por vezes, a pessoa não pratica a ação devida por causa de uma incapacidade de conduta: é o caso de quem se acha em meio a uma crise de histeria e não pode gritar para uma pessoa cega que está caminhando para um precipício; daquele que fica paralisado em razão de um choque emocional num acidente e não pode prestar socorro às pessoas etc.”

10. Entende-se, pois, por conduta o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo consequências jurídicas. A ação ou omissão é o aspecto físico, objeto, da conduta, sendo a vontade o seu aspecto psicológico, ou subjetivo. Ação é a forma mais comum de exteriorização da conduta, porque, fora do domínio contratual, as pessoas estão obrigadas a abster-se da prática de atos que possam lesar o seu semelhante, de sorte que a violação desse dever geral de abstenção se obtém através de um fazer.

11. Ação = comportamento positivo (ex.: destruição de uma coisa alheia). Omissão = inatividade, abstenção de alguma conduta devida. Para alguns doutrinadores a omissão é aquilo que se faz não fazendo. Omissão = pura atitude negativa Segundo José da Costa Jr.: “ (...) não impedir o resultado significa permitir que a causa opere. O emitente coopera na realização do evento com uma condição negativa, ou deixando de movimentar-se, ou não impedindo que o resultado se concretize”.

12. Somente os pais, por exemplo, respondem, civil e penalmente, pela omissão alimentar dos filhos, porque a eles cabe o dever legal de alimentá-los; somente o médico contratado pelo paciente, ou que está adstrito ao atendimento, responde pela falta desse atendimento, porque assumiu a posição de garantidor (ou garante) da não ocorrência do resultado.

13. De regra, só responde pelo fato aquele que lhe dá causa, por conduta própria. Art. 932, CC Arts. 936, 937 e 938, CC IMPUTABILIDADE A responsabilidade subjetiva não decorre apenas da prática de uma conduta, nem do simples fato lesivo. Exige, ainda, conduta culpável, isto, é, reprovável, passível de um juízo de censura.

14. “imputar”, é atribuir a alguém a responsabilidade por alguma coisa. Imputabilidade é, pois, o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para poder responder pelas consequências de uma conduta contrária ao dever; imputável é aquele que podia e devia ter agido de outro modo. Por isso se diz que não há como responsabilizar quem quer que seja pela prática de um ato danoso se, no momento em que pratica, não tem capacidade de entender o caráter reprovável de sua conduta e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

15. ELEMENTOS: são dois os elementos da imputabilidade MATURIDADE SANIDADE MENTAL IMPUTAVEL é o agente mentalmente são e desenvolvido, capaz de entender o caráter de sua conduta e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

16. MENORIDADE – os menores de 16 anos não são responsáveis porque são incapazes, nos termos do art. 3°, I, do Código Civil. Falta-lhes maturidade, desenvolvimento mental suficiente para autodeterminar-se. Por eles respondem os pais (art. 932, I, CC). INSANIDADE – são igualmente irresponsáveis, consoante o mesmo art. 3°, II, CC, os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil.

17. Exemplos : os loucos de todo o gênero (amentais). A inimputabilidade dos loucos decorre da falta de higidez mental, insanidade de todo gênero, que lhes tira a capacidade de entendimento e autodeterminação. (art. 932, II, CC). O Código Civil optou por um critério mitigado e subsidiário em seu art. 928 no que diz respeito à responsabilidade do incapaz.

18. Segundo Cavalieri (...) Podemos, então, concluir dizendo que a inimputabilidade não exclui o dever de reparar o dano se ocorrerem duas condições. Primeira, ser o ato tal que, se praticado por alguém imputável, configure a violação de um dever. Se o inimputável agiu em condições em que não se lhe poderia atribuir culpa alguma caso fosse imputável, não poderá ser obrigado a indenizar. Segunda, ter o inimputável bens em valor superior ao necessário para lhe assegurar os alimentos adequados ao seu estado e condição e os alimentos legalmente deva a outrem. Essa reparação é imposta objetivamente por uma razão de equidade, como expressamente declara o parágrafo único do art. 928, CC.

19. O segundo pressuposto de existência da responsabilidade civil é o dano. Sem o dano, não existe ressarcimento, pois não há o que reparar; não havendo o que reparar consequentemente não haverá responsabilidade civil. “Daí a afirmação [...] de que o dano é não somente o fato constitutivo mas, também, determinante do dever de indenizar.”

20. Para Cavalieri (2007, p.71) dano é [...] a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral [...].

21. Pablo StolzeGagliano e Rodolfo Pamplona Filho, salientou que: "O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento – risco profissional, risco proveito, risco criado etc. -, o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa"

22. Dano patrimonial. O dano patrimonial, ou material, consiste na lesão concreta ao patrimônio da vítima, que acarreta na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de quantificação pecuniária e de indenização pelo responsável. O dano patrimonial abrange o dano emergente (o que efetivamente se perdeu) e o lucro cessante (o que se deixou de ganhar em razão do evento danoso).

23. Dano patrimonial é o dano material, a perda do patrimônio pela vítima, possível de ser mensurado. Dano moral. O dano moral é a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica. A Constituição Federal de 1988 fortaleceu, de maneira decisiva, a posição da pessoa humana, e de sua dignidade, no ordenamento jurídico, logrando a determinação do dever de reparar todos os prejuízos injustamente causados à pessoa humana. Dano moral é aquele que atinge a vítima no seu íntimo. Não há uma perda patrimonial, mas sim uma ofensa contra a sua dignidade, sua honra e para cada caso particular, a critério pessoal do Juiz, o dano será mensurado.

24. Assim, os tribunais têm reconhecido a existência de dano moral não apenas nas ofensas à personalidade, mas também sob forma de dor, sofrimento e angústia. Há "situações em que a frustração, o incômodo ou o mero aborrecimento é invocado como causa suficiente para o dever de indenizar". 

25. Nexo de Causalidade. A relação de causalidade entre a conduta humana (ação ou omissão do agente) e o dano verificado é evidenciada pelo verbo "causar", contido no art. 186 do Código Civil. Sem o nexo causal, não existe a obrigação de indenizar. A despeito da existência do dano, se sua causa não estiver relacionada com o comportamento do agente, não haverá que se falar em relação de causalidade e, via de conseqüência, em obrigação de indenizar. Nexo de causalidade é, pois, o liame entre a conduta e o dano.

26. Por fim, como pressuposto indispensável da responsabilidade civil, se tem o nexo causal. Quer dizer que para haver a obrigação de reparar, necessário se ter o nexo causal entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vítima, ou seja, se o dano sofrido não foi conseqüência de uma conduta praticada pelo agente, este não poderá ser responsabilizado, mesmo que tenha agido com dolo ou com culpa.

27. A questão sobre nexo causal não apresenta quaisquer dificuldades. Todavia, dúvidas vão ocorrer quando um dano advier de vários fatos. Na doutrina, há três teorias que tentam resolver o problema: A Teoria da equivalência dos antecedentes, a teoria da causalidade adequada e a teoria da causalidade direta ou imediata.

28. Para a Teoria da equivalência de condições, qualquer causa que leve ao evento danoso será considerada relevante. Como bem explicam Stolze e Pamplona (2006, p.86), “[...] todos os fatores causais se equivalem, caso tenham relação com o resultado.” Critica-se essa teoria pelo fato de conduzir a uma exasperação da causalidade e a uma regressão infinita do nexo causal. Por ela, teria que indenizar a vítima de atropelamento não só quem dirigia o veículo com imprudência, mas também quem lhe vendeu o automóvel, quem o fabricou, quem forneceu a matéria-prima, etc. (CAVALIERI, 2007, p.47).

29. Na teoria da causalidade direta ou imediata, a causa [...] seria apenas o antecedente fático que, ligado por um vínculo de necessariedade ao resultado danoso, determinasse este último como uma conseqüência sua, direta e imediata. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2006, p.90). No que tange à teoria da causalidade adequada a causa [...] é o antecedente não só necessário mas, também, adequado à produção do resultado. Logo, se várias condições concorrerem para determinado resultado, nem todas serão causas, mas somente aquela que for mais adequada à produção do evento. (CAVALIERI, 2007, p.48). Ou seja, a causa que for mais relevante ao acontecimento do dano, sem a qual não existiria prejuízo, será considerada a adequada.

30. Cavalieri acolhe esta última teoria como a mais razoável a ser adotada em nosso Direito Civil: [...] em sede de responsabilidade civil, nem todas as condições que concorrem para o resultado são equivalentes (como no caso da responsabilidade penal), mas somente aquela que foi a mais adequada a produzir concretamente o resultado. Além de se indagar se uma determinada condição concorreu concretamente para o evento, é ainda preciso apurar se, em abstrato, ela era adequada a produzir aquele efeito. Entre duas ou mais circunstâncias que concretamente concorreram para a produção do resultado, causa adequada será aquela que teve interferência decisiva.

31. Contudo, divergem os doutrinadores Stolze e Pamplona (2006, p.93) do posicionamento de Cavalieri, afirmando: Alinhamo-nos ao lado daqueles que entendem mais acertado o entendimento de que o Código Civil brasileiro adotou a teoria da causalidade direta ou imediata (teoria da interrupção do nexo causal), na vertente da causalidade necessária.

32. Dano • Dano é toda lesão a um bem juridicamente protegido, causando prejuízo de ordem patrimonial ou extrapatrimonial. Sem que tenha ocorrido dano a alguém, não há que se cogitar em responsabilidade civil. Ao contrário do que ocorre na esfera penal, aqui o dano sempre será elemento essencial na configuração da responsabilidade civil; não há responsabilidade civil por ‘tentativa’, ainda que a conduta tenha sido dolosa.

33. No mesmo sentido é a posição de Antunes Varela: "A gravidade do dano há de medir-se por um padrão objetivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso), e não à luz de fatores subjetivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada). Por outro lado, a gravidade apreciar-se-á em função da tutela do direito: o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado" (apudCavalieri F°., 2005, p. 102-103).

34. Dano patrimonial, então, é aquele que pode ser avaliado pecuniariamente por critérios objetivos, "podendo ser reparado, senão diretamente – mediante restauração natural ou reconstituição específica da situação anterior à lesão –, pelo menos indiretamente – por meio de equivalente ou indenização pecuniária" (Antunes Varela apud Cavalieri F.º, 2005, p. 96-97). Patrimônio pode ser entendido como "o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro" (Cavalieri F.º, 2005, p. 96).

35. "Tradicionalmente, define-se dano patrimonial como a diferença entre o que se tem e o que se teria, não fosse o evento danoso. A assim chamada ‘Teoria da Diferença’, devida à reelaboração de Friedrich Mommsen, converteu o dano numa dimensão matemática e, portanto, objetiva e facilmente calculável" (Maria Celina Bodin, 2003, p. 143).

36. O dano patrimonial pode ser classificado como lucro cessante ou dano emergente –art. 402 do CC; este reflete a diminuição efetiva do patrimônio, enquanto aquele representa a frustração de um ganho (Pessoa Jorge, 1999, p. 377), pouco importando o momento da verificação do prejuízo – não se exige a atualidade do dano; ou seja, posto que o lucro cessante freqüentemente somente esteja configurado no futuro, ele será indenizado, pois impedir o aumento do patrimônio também é considerado dano para fins de reparação civil.

37. Dano emergente é tudo aquilo que se perdeu, importando "efetiva e imediata diminuição no patrimônio da vítima", devendo a indenização "ser suficiente para a restitutio in integrum" (Cavalieri F.º, 2005, p. 97). Ele não será composto necessariamente somente pelos prejuízos sofridos diretamente com a ação danosa, mas incluirá também tudo aquilo que a vítima despendeu com vistas a evitar a lesão ou o seu agravamento, bem como outras eventuais despesas relacionadas ao dano sofrido.

38. Há autores que defendem ser indenizável também o dano indireto (reflexo, ou em ricochete) – apesar da restrição que consta do art. 403 do CC –, que é aquele "ensejado por condição advinda do fato lesivo" (Carolina de Paula, 2007, p. 39). Para Noronha (2003, p. 578), basta que os danos indiretos sejam certos e conseqüência adequada do ato antijurídico para que sejam indenizáveis. Já Agostinho Alvim (1972, p. 361) entende que somente será indenizável o dano indireto quando não concorrerem concausas para a sua realização.

39. O dano emergente poderá ainda ser classificado como dano presente – se já verificado, ou dano futuro – se ainda não verificado. Tal distinção não encontra guarida expressa em nossa legislação civil, que fala tão somente em "prejuízos efetivos e lucros cessantes por efeito direto e imediato" do ato (art. 403, do CC).

40. Os danos futuros podem ainda ser classificados em certos e eventuais, "em função da certeza ou incerteza da sua verificação" – os danos presentes são sempre certos, pois já se verificaram (Pessoa Jorge, 1999, p. 380-381). Como é intuitivo, certo é o dano cuja realização é conseqüência lógica, natural e esperada. Já o dano eventual é aquele cuja concretização, através de um juízo de probabilidade, não se pode afirmar, não sendo, portanto, indenizável (Noronha, 2003, p. 666-667).

41. Lucro cessante Por sua vez, o lucro cessante reflete a "perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro" e decorre "não só da paralisação da atividade lucrativa ou produtiva da vítima (...), como, também, da frustração daquilo que era razoavelmente esperado", desde que se configure como conseqüência necessária da conduta do agente (Cavalieri F.º, 2005, p. 97-100). Pressupõe-se "que o lesado tinha, no momento da lesão, um direito ao ganho que se frustrou", i.e., "a titularidade de uma situação jurídica que, mantendo-se, lhe daria direito a esse ganho" (Pessoa Jorge, 1999, p. 378).

42. Na breve definição de nossa lei, lucro cessante é aquilo que razoavelmente se deixou de lucrar (art. 402, do CC). Razoável, na definição de Cavalieri F.º (2005, p. 98), "é aquilo que o bom senso diz que o credor lucraria, apurado segundo um juízo de probabilidade, de acordo com o normal desenrolar dos fatos".

43. Dano extrapatrimonial Inicialmente, é importante apontar uma questão terminológica: há doutrinadores que se referem à categoria de dano oposta ao dano material (ou patrimonial) como dano moral, enquanto outros preferem a expressão dano extrapatrimonial, por ser este um termo mais representativo e menos limitado, pois "o caráter principal desta espécie de dano é o de não atingir o patrimônio, e não pròpriamente, o de ser moral"

44. Há autores, como Maria Celina Bodin (2003, passim), que restringem o dano extrapatrimonial às violações aos direitos da personalidade. De certo modo semelhante é a posição de Cavalieri F.º (2005, p. 102), para quem a proteção legal se estende "a todos os bens personalíssimos – os complexos de ordem ética", não mais se limitando à dor, tristeza e sofrimento, como fora outrora. "Os direitos à honra, ao nome, à intimidade, à privacidade, e à liberdade estão englobados no direito à dignidade, verdadeiro fundamento e essência de cada preceito constitucional relativo aos direitos da pessoa humana. "À luz da Constituição vigente, podemos conceituar o dano moral por dois aspectos distintos. Em sentido estrito, dano moral é violação do direito à dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu art. 5º, V e X, a plena reparação do dano moral" (Cavalieri F.º, 2005, p. 101).

45. Portanto, a característica principal do dano extrapatrimonial seria não o bem protegido, mas a impossibilidade de se efetuar uma avaliação objetiva do dano. "Assim, no momento atual, doutrina e jurisprudência dominantes têm como adquirido que o dano moral é aquele que, independentemente de prejuízo material, fere direitos personalíssimos, isto é, todo e qualquer atributo que individualiza cada pessoa, tal como a liberdade, a honra, a atividade profissional, a reputação, as manifestações culturais e intelectuais, entre outros. O dano é ainda considerado moral quando os efeitos da ação, embora não repercutam na órbita de seu patrimônio material, originam angústia, dor, sofrimento, tristeza ou humilhação à vítima, trazendo-lhe sensações e emoções negativas" (Maria Celina Bodin, 2003, p. 157-158).

46. Cavalieri F.º (2005, p. 100-104) o define como violação do direito à dignidade, estando desvinculado do aspecto psíquico da vítima, de modo que a "dor, vexame, sofrimento e humilhação" são apenas reflexos do dano moral sofrido que podem ou não ocorrer, e não o dano em si, no que nos parece extremamente preciso (nesse sentido: Maria Celina Bodin, 2003, p. 131).

47. define o dano moral [...] são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico. (RODRIGUES, Silvio, 2003, p. 189)

48. Mesmo que a pessoa não tenha consciência da lesão que lhe é imposta, "enquanto ser humano será detentora de um conjunto de bens integrantes de sua personalidade, mais precioso que o patrimônio. É a dignidade humana, que não é privilégio apenas dos ricos, cultos ou poderosos, que deve ser por todos respeitada. (...). "Os direitos da personalidade, entretanto, englobam outros aspectos da pessoa humana que não estão diretamente vinculados à sua dignidade. Nessa categoria incluem-se também os chamados novos direitos da personalidade: a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações afetivas, aspirações, hábitos, gostos, convicções políticas, religiosas, filosóficas, direitos autorais. Em suma, os direitos da personalidade podem ser realizados em diferentes dimensões e também podem ser violados em diferentes níveis. Resulta daí que o dano moral, em sentido amplo, envolve esses diversos graus de violação dos direitos da personalidade, abrange todas as ofensas à pessoa, considerada esta em suas dimensões individual e social, ainda que sua dignidade não seja arranhada" (Cavalieri F.º, 2005, p. 101-102).

49. Dano estético O dano estético surgiu como desmembramento do dano puramente psicológico, ligado inicialmente às "deformidades físicas que provocam aleijão e repugnância", desenvolvendo-se no sentido de abarcar também os "casos de marcas e outros defeitos físicos que causem à vítima desgosto ou complexo de inferioridade" (Cavalieri F.º, 2005, p. 123).

50. Segundo entendimento pacificado do STJ, o dano estético, ao contrário do dano puramente moral, é concreto, é físico, ainda que não-patrimonial. Enquanto o dano moral propriamente dito seria de ordem puramente psíquica, pertencente ao foro íntimo, o dano estético é visível, porque concretizado na deformidade. Por outro lado, Cavalieri F.º (2005, p. 123-124) aponta que o dano estético não passa de um aspecto do dano moral. "Em razão da sua gravidade e da intensidade do sofrimento, que perdura no tempo, o dano moral deve ser arbitrado em quantia mais expressiva quando a vítima sofre deformidade física".