Il Contratto nella Società Tecnologica Caratteristiche e Nuovi Orientamenti

1. Il Contratto nella Società Tecnologica Caratteristiche e Nuovi Orientamenti Università di Torino novembre 2006 Dr. Luigi Vannutelli – Consulente Contratti ICT Progetto People, Responsabile Gestione Contratti Studio: Viale Lombardia, 300, 20047 Brugherio (MI) Tel. 039 287 5242 – Fax: 039 287 3695 E-mail: luigi.vannutelli@sercit.com

2. Il Contratto nella Società Civile “Società Civile” = lo spazio tra sfera privata e “Istituzioni” Rapporti umani basati su un complesso sistema di “accordi” e “convenzioni” (spesso anche “taciti”) Il valore “giuridico” di tali consensi viene in luce e si rende manifesto- viene addirittura “preteso” - quando si verifica un “disaccordo” (= contenzioso) Il contenzioso si verifica quando una “controparte” commette una – vera o pretesa – violazione dell’accordo (tacito o meno) … la parte “lesa” pretende il risarcimento del danno subito …Alcuni esempi … Ó

3. Definizione di “Contratto” Articolo 1321 c. c. “Il Contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”

4. I Contratti ed il loro “contrario” … Compravendita Furto - Saccheggio Lavoro – Servizi Schiavitù – Plagio Finanziamenti Usura – Truffa Società – Associazioni Mafia – Ndrangheta, ecc. Servizi Informativi Ricatto - Malversazione

5. La Tutela Giuridica del Contratto La Legge riconosce e tutela gli accordi liberamente assunti dalle Parti, con il solo limite delle norme imperative, ordine pubblico e buon costume Art. 1372 c. c. “Efficacia del Contratto” 1° comma: “Il contratto ha forza di legge tra le parti.” … da questa affermazione di principio deriva una serie di conseguenze

6. Il Contratto nelle strutture aziendali “Azienda” nel contesto specifico = insieme di strutture e persone organizzato per il perseguimento di un fine specifico (oggetto) Aziende commerciali  profitto Strutture Pubbliche  servizi istituzionali Associazioni culturali, sportive, ecc.  scopo sociale definito Umanitarie – no profit  solidarietà – volontariato qualunque altra forma associativa non contraria alla legge Per TUTTE, il Contratto si pone come strumento indispensabile per il raggiungimento degli obiettivi sociali

7. Il Contratto nelle strutture aziendali Azienda Mondo Esterno Mercato Organizzazione Pubblico Approvvigionamenti Fornitori Produzione Clienti / Utenti Persone Partners Capitali Investim. Ist. di Credito R & D EE PP Strutture Servizi Contratto

8. Il Contratto nelle strutture aziendali Il Contratto serve a: Comprare Vendere Finanziare Assicurare Acquisire Partners Trasferire Fondi Stabilire accordi … eccetera … Ma serve anche per: Proteggere interessi Prevenire contenzioso Interagire col mercato Rafforzare l’immagine Continuità rapporti Soddisfare i Clienti Etica commerciale … eccetera …

9. Requisiti Essenziali del Contratto • I Requisiti del Contratto sono (Art. 1325 c.c.): • Accordo delle Parti • Causa – finalità economica del contratto • es.: acquisizione proprietà contro un prezzo • uso di un bene per un periodo contro un canone • Oggetto - … possibile, lecito, determinato o determinabile • Forma - … se prescritta dalla legge a pena di nullità • … può essere convenuta tra le parti • L’assenza di uno solo di questi requisiti rende il contratto nullo

10. La Formazione del Contratto Cosa dice la Legge : Art. 1326 c. c. “Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte … Qualora il proponente richieda per l’accettazione una forma determinata, l’accettazione non ha effetto se è data in forma diversa. L’accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta.”  (Art. 1359) “La proposta, l’accettazione … e ogni altra dichiarazione … si reputano conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia.”

11. Strutture Contrattuali Un Modello molto frequente: Condizioni Generali Pubblicate a stampa / Internet Distribuite ai Clienti Non richiedono firma Ordini Sottoscritti dal Cliente Firma clausole onerose (Conferma d’Ordine del Fornitore) Clausole aggiuntive: es.: sconti, condizioni particolari, ecc.) Lettere aggiuntive

12. Condizioni Generali – Formulari – Clausole Vessatorie Cosa dice la Legge : Art. 1341 c. c. “Condizioni Generali di Contratto” “ Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronto dell’altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza. In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono a favore di colui che le ha predisposte … …  Art. 1342 c. c. “Contratto concluso mediante moduli o formulari” “Nei contratti conclusi mediante la sottoscrizione di moduli o formulari … le clausole aggiunte … prevalgono su quelle del modulo o formulario qualora siano incompatibili con esse, anche se queste ultime non sono state cancellate. Si osserva inoltre la disposizione del secondo comma dell’articolo precedente.”

13. Quali sono le Clausole Vessatorie (o Onerose) • Limitazioni o esclusioni di responsabilità (salvo … ) • Facoltà di recedere o sospendere l’esecuzione • Decadenze o limitazioni a opporre eccezioni • Restrizioni alla libertà contrattuale con terzi • Tacita proroga o rinnovo del contratto • Clausole compromissorie • Deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria • … sono NULLE se non espressamente accettate per iscritto (doppia firma)

14. Contratti TIPICI (“Nominati”) ATIPICI (“Innominati”) Ctr. TIPICI : quelli che, per la loro maggiore diffusione, sono previsti e regolati dal C.c., ferma restando la autonomia delle parti= per “default”, salvo norme imperative di legge Esempi : Compravendita – Locazione – Mutuo – Appalto – Deposito Comodato - … ecc. Ctr. ATIPICI : quelli non previsti dal codice e che le parti possono liberamente concludere, purché “diretti a realizzare interessi meritevoli di tutele secondo l’ordinamento giuridico.” (Art. 1322 c.c.) Esempi: Licenza Sw (?) – Leasing – Franchising … e tanti altri …

15. Qualificazione Giuridica del Contratto Serve per definire l’applicabilità ad un contratto delle norme del codice in materia di contratti tipici – Serve per la corretta interpretazione del contratto Frequenza di contratti “misti” (soprattutto in ambito di contratti ad elevato contenuto tecnologico) Criterio della “prevalenza” in funzione delle obbligazioni previste nel contratto Una semplice “titolazione” non è sufficiente Es.: intitolare “Comodato” un contratto che preveda un canone per l’uso del bene (= locazione)

16. Clausola di Limitazione di Responsabilità Cosa dice la Legge : Responsabilità extra – contrattuale (“”Aquiliana”) – art.2043 c.c. “Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno” Responsabilità contrattuale (art. 1218 c.c.) “Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”

17. Clausola di Limitazione di Responsabilità Il risarcimento del danno Comprende il “danno emergente” il “lucro cessante” … rapporto diretto causa – effetto tra evento e conseguenze (differenze con la legislazione anglo – americana il problema dei “danni indiretti) Art.1229 c.c.: “è nullo qualsiasi patto preventivo di esonero o limitazione di responsabilità del debitore per dolo o per colpa grave … (o per) violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico” Ma la resp. Può essere limitata – tetto max – se derivante da negligenza o colpa lieve … Clausola molto frequente

18. L’APPALTO : un contratto molto frequente … Il Contratto di Appalto: nozione “L’appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro” (art.1655 c. c.) Prestazione continuativa o periodica di servizi:applicabili anche le norme relative alla Somministrazione (art. 1559 e segg. c. c.)

19. Contratti ICT: dal “Service” allo “Outsourcing” Appalto di Servizi Obbligazione di Mezzi Obbligazione di Risultato Assistenza Consulenza Body Rental “Task Performance” Serv. Continuativi o periodici Manutenzione Sv. ricorrenti Sviluppo SW Prodotto finito Collaudo Integrazione Sistemi OUTSOURCING

20. I Contratti nel mondo aziendale: nuove tendenze • Diversa valutazione del concetto di “Proprietà” esempi: leasing – comodato – “ASP” diminuisce la “sindrome da inventario” • “Outsourcing” = affidamento a terzi di attività non “core business”motivazioni: concentrazione sul “core business” gestione delle complessità da costi fissi a costi variabili (“pay per use”) ottimizzazione risorse (umane e non) • Prevalenza della componente “Servizio” esempi: comodato HW + somministrazione autovetture in leasing + assist. e sostituzione

21. I Contratti nel mondo aziendale: nuove tendenze • Componente “Durata” del contrattotendenza a rapporti continuativi nel tempo • La “Discesa” della tecnologiaICT sempre più “invasiva” concorrenza vs monopoli “tradizionali” (es.: telefonia) proliferazione delle “funzioni” obsolescenza tecnologica accelerata • Fonti legislative Europee – Effetti della UE sulla concorrenzaadeguamento (talvolta lento …) delle leggi nazionali “globalizzazione” – presenza di nuovi attori

22. I Contratti nel mondo aziendale: Effetti delle nuove tendenze • Si riscontra un progressivo (e “strisciante”) sovvertimento • di molti “canoni tradizionali” della contrattualistica • concezione “statica” del contratto vs concezione “dinamica” • contratti “critici” – ad alto contenuto tecnologico • contratti sempre più “atipici” o “misti” • accelerazione dello sviluppo tecnologico • processo decisionale accelerato – “time to market” … • evoluzione del concetto di “partnership”

23. I Contratti nel mondo aziendale: Effetti delle nuove tendenze – sovvertimento di canoni • … Solo alcuni esempi: • Collaudo: presuppone un “termine”, ma se servizio continuativo ? presuppone “specifiche”, ma se cambiano strada facendo ? il committente spesso non è in grado di farlo … • Controllo della esecuzione: … a “insindacabile giudizio” del Committente ??? necessità di condivisione delle responsabilità • Modifiche in Corso d’Opera: … da “eccezione” divengono sempre più la “regola” CONSEGUENZE saper gestire la “NECESSARIA INCERTEZZA”

24. Modello : Schema logico di contratto o bando per Servizi “A” “A”: articolato diviso in “titoli” e sub-articoli (es.: 1.1 – 1.2, ecc.) Descrizione sintetica – rinvio ad Allegato Lingua: “legalese” “B”: Allegati tecnici Corrispondenza biunivoca con “Titolo” – devono contenere tutto e solo la descrizione tecnica riferita al Titolo Possono/devono contenere matrici – Pert – grafici- algoritmi, ecc. Lingua: rigorosamente tecnica “B”

25. Osservazioni sul “Modello” Parte Normativa (“Articolato”): Articolata in 6 “Titoli” in successione logica: 1 – Oggetto – Tempificazione – Durata 2 – Condizioni per la corretta esecuzione 3 – Materiali “deliverables” – Proprietà degli stessi 4 – Criteri di Completamento 5 – Corrispettivi – Condizioni economiche 6 – Clausole Generali Strutturato per essere stabile nel tempo  deve contenere solo le “regole” ed i “criteri”, non numeri e nomi  utile per la negoziazione, la stesura del Capitolato speciale, ecc.  ripetibile per tutti i contratti di servizi  a ciascun Titolo, dall’1 al 5, devono corrispondere altrettanti Allegati con la medesima numerazione

26. Osservazioni sul “Modello” Allegati : “Rigorosa” corrispondenza bi – univoca con ciascuno dei Titoli Possono, anzi, devono contenere tabelle, diagrammi, matrici, algoritmi , ecc. strutturati in modo da poter essere modificati nel tempo secondo regole e procedure previste il “Repository” come archivio (living) delle interazioni tra le parti gli aggiornamenti come addenda a ciascun Allegato esempi: un nuovo servizio,  in All. 1 il prezzo  in All. 5 un nuovo SLA  in All. 4 un nuovo deliverable  in All. 3 un nuovo prerequisito  in All. 2

27. La Patologia del Contratto Il contenzioso contrattuale … ovvero, di come “prevenire è meglio che curare”… • Alcune osservazioni di base: • il contenzioso non arriva mai all’improvviso … • è sempre preceduto da segni premonitori • è quindi possibile prevederlo in tempo • anche quando “scoppia”, esistono più mezzi per risolverlo • ma occorre pensarci “prima” …

28. I Segni Premonitori del Contenzioso Misure consigliate per una utile prevenzione I “Project Managers”: identificati – responsabilizzati … anche incentivati Reporting molto accurato – Repository della esecuzione contrattuale SLA: monitoraggio costante – raffronti – “luce rossa” per intervenire Comitato/i di Controllo – check points periodici “Change Management”: procedure certe per le modifiche in corso d’opera A ciascuno di questi items devono corrispondere chiare clausole nel contratto

29. La Clausola di “Escalation” Una delle misure suggerite per prevenire Procedura prevista per risolvere i problemi “prima” (vedere testo allegato al materiale) 1° step: Intervento di “terzi” interni alle Parti per risolvere “disaccordi” 2° step: “Escalation” fino ai massimi livelli aziendali 3° step: Solo “dopo” si può “entrare in contenzioso” Clausola che “serve per non essere mai usata” … per risolvere il pericolo prima che diventi un “problema” il problema prima che diventi un “contenzioso” Il contenzioso prima che tutti subiscano conseguenze negative

30. Il Contenzioso : … andare dal Giudice ? Tempo medio (in Italia …) per la risoluzione delle controversie civili : … da 8 a 10 anni ! La dinamica processuale presuppone necessariamente :  la perdita del completo controllo della controversia … sono gli avvocati e il giudice a determinarla  una parte “vincente” e l’altra “soccombente”  l’interruzione completa dei rapporti tra le parti in causa  un atteggiamento psicologico “conflittuale” (irrazionale)

31. L’ARBITRATO Clausola compromissoria inserita in contratto Arbitro unico o Collegio arbitrale Procedimento “simile” a quello del giudice ordinario Parte “vincente” e parte “soccombente” Gestione del procedimento non sotto il controllo delle parti Lodo finale vincolante (… a meno di ricorso giurisdizionale) Tempi medio – lunghi (… ma meno del processo di fronte al giudice) Costi molto elevati

32. La TRANSAZIONE Cosa dice la Legge : Art. 1965 c.c. “La transazione è il contratto col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere fra loro. Con le reciproche concessioni si possono creare modificare o estinguere anche rapporti diversi da quello che ha formato oggetto della pretesa e della contestazione delle parti” Presuppone volontà disponibilità “psicologica” … è utile prevederla in contratto come prima azione / tentativo di composizione, prima del contenzioso (vedi “escalation”) “Conciliatore” = intervento di terzo super partes per favorire …

33. Una nuova sigla : A. D. R. ADR = Alternative Dispute Resolution (Mediazione) Che cosa è la Mediazione ? negoziazione assistita da un terzo imparziale (il Mediatore) che ha il compito di facilitare il dialogo procedimento informale, riservato, sotto il controllo delle parti Mediatore = professionista qualificato non propone soluzioni – deve solo aiutare esistono Società / Istituzioni di mediazione Diffusione in USA / Europa (libro Verde EU 2000 / L. Bianco 2003) In Italia: Legge 2463/02 – D.M. 222 e 223 del 2004

34. ADR – MEDIAZIONE Un semplice raffronto : Tempo Costi stimati __________ ___________ Giudice Ordinario 8 – 10 anni € XXX.000 Arbitrato 2 – 4 anni € (1).XXX.000 Mediazione 3 – 6 mesi € XX.000 E’ opportuno (forse necessario …) che il contratto preveda una Clausola di Mediazione, da inserire, ad es., in calce alla clausola di “escalation”, indicando anche i criteri di scelta del Mediatore

35. Gestire la “NECESSARIA INCERTEZZA” Perché “INCERTEZZA” ? Modif. in corso d’op. Evoluzione tecnologica Cambio specifiche Evoluzione mercati Durata contratti … ecc. … Perché “NECESSARIA” ? Insita nel rapporto contrattuale Accelerazione tecnologia, business, time to market, … ecc. Coinvolgimento più stretto tra le parti cantrattuali … la teoria dei “Contratti Incompleti” … … devono essere adeguati dinamicamente “strada facendo” … Ciò che non può essere previsto, deve essere rinegoziato … … ma con regole precise e condivise

36. Gestire la “NECESSARIA INCERTEZZA” Dato per scontato che occorre aggiornare dinamicamente il contratto, le parti dovranno: prevedere tutto il prevedibile stabilire dei canoni di comportamento per negoziare le modifiche in corso d’opera Cfr art. 1372 c.c.: “Il contratto ha forza di legge tra le parti” Alcuni esempi: Project mgrs: poteri – responsabilità – job description Steering Committee: idem c. s. – riunioni periodiche – gestione Reporting: accurato e “meticoloso” – validato ogni volta “Repository” informatico: strumento di controllo dinamico Revisioni periodiche: pianificazione “sliding window”

37. CONCLUSIONE Che cosa si deve soprattutto evitare in un rapporto contrattuale: “Cred’io ch’ei credette ch’io credesse” Dante – Inferno; Canto XIII – vers. 25 Grazie per l’attenzione ! Dr. Luigi Vannutelli – Consulente Contratti ICT Progetto People, Responsabile Gestione Contratti Studio: Viale Lombardia, 300, 20047 Brugherio (MI) Tel. 039 287 5242 – Fax: 039 287 3695 E-mail: luigi.vannutelli@sercit.com

38. Allegato: Esempi di clausole per la composizione dei conflitti Clausola di “Escalation” Procedura di composizione amichevole dei conflitti Le eventuali divergenze di opinioni che dovessero insorgere tra le Parti in merito all’interpretazione e/o nell’esecuzione del presente contratto dovranno essere risolte, in prima istanza, mediante la composizione amichevole tra le Parti, secondo la seguente procedura che le Parti stesse dichiarano sin d’ora di accettare: · all’insorgere di una divergenza, la Parte che ne abbia interesse dovrà chiedere per iscritto all’altra di iniziare la procedura di composizione della divergenza; · in tal caso, le Parti si impegnano a nominare ciascuna un proprio rappresentante, dotato di idonei poteri di decisione, scelto tra persone che non siano direttamente coinvolte nell’esecuzione o nella gestione del presente contratto e dei relativi Servizi. Tali rappresentanti delle Parti si riuniranno e discuteranno con l’obiettivo di raggiungere la composizione amichevole della divergenza, in tempo ragionevole tenendo comunque conto, in primo luogo, dell’esigenza primaria di mantenere la continuità dei Servizi;

39. Allegato: … segue · qualora tali rappresentanti, dopo aver esperito ogni ragionevole tentativo di composizione, non riuscissero a risolvere la divergenza entro 30 giorni dalla richiesta iniziale di composizione della medesima, la stessa verrà demandata alla valutazione congiunta dei massimi vertici aziendali delle Parti, con l’obiettivo di concluderla amichevolmente. Procedura di Mediazione Le Parti convengono sin da ora che, nel caso in cui non si raggiunga un accordo soddisfacente, su semplice richiesta di una della Parti, si darà inizio alla procedura di Mediazione, tramite l’intervento di un Mediatore esterno, scelto dalla “Bridge Mediation … “ (Camera di Commercio di … - Camera di Mediazione di Monza, … o altra Istituzione di Mediazione scelta dalle Parti). L’onorario del Mediatore sarà diviso in parti uguali tra le Parti. Solo dopo aver esperito i suddetti tentativi, e dopo X mesi dall’inizio della Procedura di Mediazione, senza esito positivo, la Parte che ne avesse interesse potrà ricorrere alla giurisdizione ordinaria. Resta inteso che sarà competente in via esclusiva il foro di _______ .

40. Allegato: … segue Clausola di “Partnership” Rapporto di Buona Fede Le Parti si danno reciprocamente atto che l’esecuzione delle prestazioni di cui al presente contratto, si fonda su un rapporto di buona fede, in base al quale le Parti si impegnano reciprocamente a: · tenere sotto costante controllo l’andamento della esecuzione dei Servizi; · adoperarsi in buona fede affinché l’esecuzione continuativa dei Servizi avvenga nelle condizioni migliori in modo da salvaguardare l’utilità reciproca; · eseguire anche prestazioni non previste, qualora queste appaiano strumentalmente indispensabili per l’attuazione del rapporto; · operare con l’opportuna flessibilità per l’ottimale realizzazione degli interessi reciproci oggetto del presente contratto; · comunicare tempestivamente circostanze di cui siano venute a conoscenza e che siano rilevanti per l’esecuzione del presente contratto. Le Parti si impegnano inoltre a rinegoziare in buona fede eventuali modifiche al presente contratto, qualora entrambe concordino circa la rilevanza di intervenute modifiche ai presupposti commerciali e/o tecnologici alla base del rapporto.