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Innominatkontrakte

Innominatkontrakte. 21., 23. und 30.5.2012. Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux. 1. Übersicht. Allgemeine Lehren Begriff Problem Beispiel „Schwimmbadvertrag“ Einzelne Verträge. Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux. 2. (1) Begriff. Innominatkontrakte = „unbenannte Verträge“

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  1. Innominatkontrakte 21., 23. und 30.5.2012 Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 1

  2. Übersicht • Allgemeine Lehren • Begriff • Problem • Beispiel „Schwimmbadvertrag“ • Einzelne Verträge Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 2

  3. (1) Begriff • Innominatkontrakte = „unbenannte Verträge“ • historisches Relikt: numerus clausus der Verträge im römischen Recht (Klage auf benannte Verträge beschränkt) • heute: Verträge, die keine eigene gesetzliche Vertypung gefunden haben Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 3

  4. (1) Begriff • Abgrenzungen • Typengemischte Verträge • = Verträge, die zwei unterschiedliche gesetzliche Vertragstypen verbinden • Bspl.: „gemischte Schenkung“ • Typenabweichung • = vom gesetzlichen Typus abweichende Regelung einer zentralen Vertragsbestimmung • Bspl.: auftragsähnliches Verhältnis ohne Kündigungsrecht Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 4

  5. (1) Begriff • Methodenpluralismus • Absorptionstheorie = Typus, der im Vordergrund steht • Kombinationstheorie = neue Synthese • Theorie der analogen Rechtsanwendung = analoge Anwendung der am besten passenden Vorschriften • Kreationstheorie = neue Rechtsschöpfung (Richter) Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 5

  6. (1) Begriff • Innominatkontrakte hier: • Verträge, die sich keinem gesetzlichen Vertragstypus zuordnen lassen • und für die daher kein dispositives Gesetzesrecht besteht, das eine lückenhafte Parteidisposition ergänzen könnte. Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 6

  7. (2) Problem • Vertragsfreiheit  Parteiwille entscheidet über Vertragsinhalt  Wer oder was entscheidet über die Regelungen, die neben oder bei Lücken des Parteiwillens Anwendung finden sollen? Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 7

  8. (2) Problem • Lösungsansätze • hypothetischer Parteiwille • Verkehrsanschauung (u. U. auch Kautelarpraxis) • richterliche Lückenfüllung Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 8

  9. (2) Problem • Hypothetischer Parteiwille • „Was hätten die Parteien (wohl) vereinbart, wenn sie das später eingetretene Problem vorhergesehen hätten?“ • Problem: oft fiktiv Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 9

  10. (2) Problem • Verkehrsanschauung • Vertrauen auf die Gültigkeit (und Kenntnis) der in den massgeblichen Verkehrskreisen üblichen Anschauungen • Problem: nicht immer existent; nicht immer „gerecht“ Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 10

  11. (2) Problem • Richterliche Lückenfüllung • Art. 1 Abs. 2 ZGB: „Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll das Gericht nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde.“ • Problem: Einzelfallgerechtigkeit Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 11

  12. (3) Beispiel „Schwimmbadvertrag“ • BGE 113 II 424 • Sachverhalt: Gemeinde G betreibt ein Schwimmbad. Ein Kind ertrinkt. Die Eltern verlangen Schadenersatz. •  Zu recht? Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 12

  13. (3) Beispiel „Schwimmbadvertrag“ • Rechtsnatur des Vertrags? • privatrechtlich = keine staatliche Gewalt, Art. 61 Abs. 2 OR • BGE 113 II 424 „(…) celui qui entre à la piscine moyennant finance conclut un contrat qui n‘est pas spécialement prévu par le code des obligations; ce contrat, qui s‘apparente à quelques contrats régis par ce code, peut être qualifié de convention sui generis du ‚Gastaufnahmevertrag´“ Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 13

  14. (3) Beispiel „Schwimmbadvertrag“ • Haftung der Gemeinde? • BGE 113 II 424 „L‘exploitant qui n‘accomplit pas ou accomplit mal les obligations inhérentes à ce contrat est tenu de réparer le dommage résultant de cette inexécution ou de cette exécution imparfaite, s‘il ne prouve qu‘aucune faute ne lui est imputable (art. 97 CO). Lorsqu‘il exécute ses obligations, comme en l‘espèce, par l‘entremise d‘auxiliaires, il répond du comportement de ceux-ci comme du sien propre, en vertu de l‘art. 101 CO.“ Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 14

  15. (3) Beispiel „Schwimmbadvertrag“ • Welche Sorgfalt? • BGE 113 II 424 „A l'instar de l'aubergiste dans le ‘Gastaufnahme-Vertrag’, l'exploitant d'une piscine publique doit laisser l'usager utiliser les installations mises à sa disposition sans qu'il en résulte un préjudice pour sa santé ou son intégrité corporelle; s'il ne prend pas toutes les mesures commandées par les circonstances pour lui assurer la sécurité voulue, il n'accomplit pas ses obligations contractuelles (…).“ „Outre la sécurité des installations, la surveillance des usagers et de leurs actes, en particulier aux endroits les plus dangereux, tels que les bassins et les plongeoirs, est essentielle (…). Mais la diligence à observer dans la surveillance ne peut pas raisonnablement porter sur tous les actes des usagers, même lorsqu'ils sont dans l'eau. (…). Le risque lié à l'usage normal de l'eau, ou à son usage apparemment normal, doit être assumé par le nageur lui-même (…). “ Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 15

  16. Einzelne Innominatkontrakte • Trödelvertrag (aestimatum) • Leasing • Factoring • Franchising Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 16

  17. (1) Trödelvertrag • Beschreibung • Der Eigentümer (Vertrödler) übergibt eine Sache einem anderen (Trödler), mit der Bestimmung, dass der Trödler sie in eigenem Namen und auf eigene Rechnung verkaufen soll. • Trödler kann Schätzpreis an Vertrödler zahlen oder Sache selbst zurückgeben. Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 17

  18. (1) Trödelvertrag • Interessen des Vertrödlers • Veräusserung durch Dritten • Schätzpreis höher als Fixpreis • Interessen des Trödlers • ohne Risiko (er kann „trödeln“) • keine Rechnungslegungspflicht • Misstrauenselement: „at arm‘s length“ Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 18

  19. (1) Trödelvertrag • Rechtsnatur • Kauf unter aufschiebender Bedingung des Trödelobjektes (BGE 47 II 222, Piotet) • seit BGE 55 II 39ff. (BGE 89 II 220): Vertrag sui generis (mit Verwandtschaft zum Kauf) • E. Bucher: Art. 4 ZGB analog: individualvertragliche Analyse Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 19

  20. (1) Trödelvertrag • BGE 89 II 217 Beim Trödelvertrag liegt das Schwergewicht auf der Verpflichtung des Trödlers. Dieser hat die für das Rechtsverhältnis charakteristische Leistung zu erbringen, die darin besteht, entweder den vereinbarten Preis für die ihm zum Verkauf überlassene Ware zu bezahlen oder diese zurückzugeben.“ Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 20

  21. (1) Trödelvertrag • BGE 89 II 217, 220 „Die (…) Gesetzesbestimmungen gehören zwar dem Kaufrecht an, während hier ein Trödelvertrag in Frage steht. Sie könnten jedoch allenfalls analog angewendet werden, weil der Trödelvertrag eine unverkennbare Verwandtschaft mit dem Kaufvertrag aufweist.“ Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 21

  22. (1) Trödelvertrag • Probleme • Sachgefahr = Wer trägt die Gefahr des zufälligen Untergangs der Sache beim Trödler? • Sachgewährleistung = Wer haftet dem Dritterwerber für die Sachmängel? Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 22

  23. (1) Trödelvertrag  Tragen der Sachgefahr umstritten: • Vertrödler als Eigentümer • Vertrödler, weil Kaufvertrag zum Trödler aufschiebend bedingt (Art. 185 Abs. 3 OR) • Vertrödler, weil Trödler Wahlschuld (Art. 119 Abs. 1 OR) • Trödler, weil Kontrolle und Verantwortung über die Sache Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 23

  24. (1) Trödelvertrag  Sachmängelhaftung gegen Dritten umstritten: • Vertrödler als Erst-Verkäufer (Art. 197 ff. OR) • Trödler als Vertragspartner des Käufers (mit Schadloshaltung gegenüber Vertrödler) • zuerst Trödler, dann Vertrödler (Regress) • nach Art der Ware unterschiedlich (Massenanfertigung: Vertrödler, individuelle Stücke: Trödler) Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 24

  25. (1) Trödelvertrag • Zusammenfassung • Trödelvertrag = Inhalt • ältester Innominatkontrakt • Lösungsansätze für Hauptprobleme (Sachgefahr und Sachmängelgewährleistung) Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 25

  26. (2) Leasing • to lease = vermieten, verpachten • Beschreibung • Der Leasinggeber überlässt dem Leasinggeber auf fest bestimmte Zeit das Leasinggut zur freien Verwendung und Nutzung (mit Erhaltungsrisiko). • Der Leasingnehmer entrichtet sein Entgelt in Teilleistungen, deren Betrag dem Wert des Leasingobjektes entspricht. Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 26

  27. (2) Leasing • wirtschaftlicher Hintergrund • für Leasinggeber: günstige Kapitallieferung • für Leasingnehmer: Zugriff und Nutzung ohne Liquiditätsverlust („pay as you earn“) • für Lieferant: Umsatzsteigerung Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 27

  28. (2) Leasing • Indirektes Leasing Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 28

  29. (2) Leasing • Arten des Leasings • Finanzierungsleasing: Amortisierungszweck • [Operating Leasing: kurzfristige Nutzung] • [Sale-and Lease-Back: Dritten gegenüber unwirksam, vgl. Art. 717 Abs. 1 ZGB i. V. m. Art. 884 ZGB ] Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 29

  30. (2) Leasing • Rechtsnatur des Finanzierungsleasings • gemischter Vertrag (Kauf, Miete, Auftrag) • Vertrag sui generis • Veräusserungsvertrag auf Raten Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 30

  31. (2) Leasing • BGE 118 II 153 „Der Finanzierungsleasingvertrag lässt sich keinem herkömmlichen Vertragstypus des schweizerischen Rechts zuordnen. Es handelt sich um einen Innominatvertrag (…), der meistens unter Beifügung von allgemeinen Geschäftsbedingungen geschlossen wird. Hauptmerkmal des Finanzierungsleasings ist das Vorliegen einer Drittbeteiligung (…): die Leasinggesellschaft (…) erwirbt auf eigene Kosten gemäss den Anweisungen ihres Kunden (…) das zu finanzierende Objekt beim Lieferanten. Dieser ist am Leasingvertrag nicht direkt als Vertragspartei beteiligt.“ Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 31

  32. (2) Leasing • Typenbeschreibung durch das BGer • BGE 118 II 153 „Der Leasinggeber überlässt den Gegenstand dem Leasingnehmer während einer unkündbaren längeren Vertragsdauer (…), die annähernd der voraussichtlichen wirtschaftlichen Lebensdauer des Gegenstandes entspricht. Der Leasingnehmer übernimmt seinerseits sämtliche mit dem Gegenstand verbundenen Risiken und Lasten und entrichtet dem Leasinggeber (…) Raten, deren Gesamtbetrag den vom Leasinggeber ausgelegten Wert inkl. Zinsen, Nebenkosten und Gewinnmarge deckt.“ Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 32

  33. (2) Leasing • Vertragsende • BGE 118 II 153 „Am Ende der unkündbaren Vertragsdauer kann der Leasingnehmer zwischen mehreren Lösungen wählen (Rückgabe des Gegenstandes; Verlängerung des Vertrages; Abschliessen eines neuen Vertrages, u.U. Kauf des Gegenstandes zu einem noch zu vereinbarenden Preis).“ Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 33

  34. (2) Leasing • Zwei Hauptprobleme • Rechtsfolgen der verspäteten oder ausbleibenden Lieferung des Leasingobjektes für den Leasingvertrag • Folgen von Sachmängeln des Leasinggutes Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 34

  35. (2) Leasing • Ausbleiben der Lieferung Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 35

  36. (2) Leasing • Haftung des Leasinggebers für Nichtlieferung? • AGB für indirektes Leasing schliessen Haftung des Leasinggebers regelmässig aus • Art. 256 Abs. 2 lit. a OR verbietet Vereinbarungen zum Nachteil des Mieters durch allgemeine Geschäftsbedingungen •  Auflösung des Widerspruchs? Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 36

  37. (2) Leasing • Anwendbarkeit des Art. 256 Abs. 2 OR • Leasing hat mietrechtliche Elemente (Gebrauchsüberlassung gegen Entgelt) aber: • Leasingnehmer bezweckt eigentümerähnliche Nutzungs- und Gebrauchsmöglichkeit • Leasingzins ist nicht Gebrauchsentgelt, sondern dient  nach h.M. ist Art. 256 Abs. 2 OR nicht anwendbar Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 37

  38. (2) Leasing • Ansprüche des Leasingnehmers • Art. 97, 109 Abs. 2 OR bei nachgewiesenem Verschulden des Leasinggebers (für die Verspätung oder Nichtlieferung) • aus Recht des Leasinggebers (Abtretung) • evtl. Drittschadensliquidation Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 38

  39. (2) Leasing • Sachmängelgewährleistung • Prüfungs- und Rügeobliegenheit nach AGB regelmässig beim Leasingnehmer • Gewährleistungsrechte des Leasingnehmers regelmässig auf Ansprüche des Leasinggebers gegen Lieferanten beschränkt (beachte Art. 265 OR) • Ratenzahlungspflicht besteht in voller Höhe bis Minderungs- oder Wandelungsurteil erstritten. Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 39

  40. (2) Leasing • Gefahrtragung • casum sentit dominus = Leasinggeber • nach AGB häufig auf Leasingnehmer abgewälzt (Versicherungspflicht) Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 40

  41. (2) Leasing • Ergebnis Leasing • Leasingvertrag hauptsächlich Produkt der AGB der Leasinggesellschaften • Gemengelage zum Gesetz nicht immer befriedigend (weil Zweifelsfragen) • Unidroit Convention on International Financial Leasing vom Mai 1988 (in Kraft getreten 1.5.1995; Schweiz ist nicht beigetreten) Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 41

  42. (3) Factoring • Beschreibung • Der Faktor verpflichtet sich gegen Entgelt des Klienten (Factoringgebühr) • Geschäftsbesorgung (Debitorenbuchhaltung, Fakturierung, Inkasso…) • Finanzierung offener Buchforderungen und • das Delcredere-Risiko zu übernehmen (echtes Factoring). Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 42

  43. (3) Factoring • wirtschaftlicher Hintergrund • Zahlungsziele • Liquiditätsengpässe • Risiko von Insolvenz der Schuldner Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 43

  44. (3) Factoring • Massnahme • Verkauf und Übertragung sämtlicher gegenwärtiger und künftiger Forderungen des Klienten an den Faktor • bei echtem Factoring: Übernahme des Delcredere-Risikos durch Faktor Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 44

  45. (3) Factoring • Rechtsnatur • Typengemischter Vertrag (Auftrag, Forderungskauf, Zession, evtl. Darlehen) • a. A. „Vorvertrag“ (abzulehnen)  Rahmenvertrag („Stammverpflichtung“) • Beachte: Zession  Schriftform, Art. 165 Abs. 1 OR! Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 45

  46. (3) Factoring • Pflichten der Parteien • Pflichten des Faktors • Erklärung darüber, ob Forderung bevorschusst oder erworben wird • Bezahlung des Kaufpreises • Übernahme Bonitätsrisiko, Art. 171 Abs. 2 OR • Erfüllung verwaltungstechnischer Aufgaben • Rückerstattung bzw. Rückzession Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 46

  47. (3) Factoring • Pflichten der Parteien • Pflichten des Klienten • Zahlung der Factoringgebühr • Verzinsung von Barmitteln, die vor Fälligkeit geflossen sind • Delcredere-Provision • Veritätsrisiko, vgl. Art. 171 Abs. 1 OR • Gewährleistungshaftung • Auskunft • Notifikation Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 47

  48. (3) Factoring • Problem des Abtretungsverbots (pactum de non cedendo) Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 48

  49. (3) Factoring • Abtretungsverbot • Art. 164 Abs. 1 OR: „Vereinbarung“: vorherige Vereinbarung über Zessionsausschluss • schriftliches Schuldbekenntnis muss Abtretungsverbot enthalten, Art. 164 Abs. 2 OR • nach Art. 115 OR jederzeit wieder aufhebbar Prof. Dr. iur. Ulrike Babusiaux 49

  50. (3) Factoring • BGE 112 II 241 • Sachverhalt S hat Schulden bei G. In einer „Zahlungsvereinbarung“ vom Mai 1982 verspricht S, monatlich CHF 500 zu zahlen. In der Vereinbarung erklärt S, „ihre gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen, insbes. Lohn an G zu zedieren und kein Abtretungsverbot zum Nachteil dieser Zession einzugehen“. Im Juni 1984 schliesst S einen Arbeitsvertrag mit E (Monatslohn CHF 3.500). Nach dem Vertragstext ist die Abtretung der Lohnforderung an Dritte verboten. G tritt die Forderung an Inkasso AG ab, die E von der Lohnabtretung in Kenntnis setzt und Zahlung von monatlich CHF 1.000 aus dem Lohn der S verlangt. E beruft sich auf Zessionsverbot.  Wie ist die Rechtslage? Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 50

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