EVOLUCION DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD Y TRATADOS PARA LA PROTECCIN DE LAS INVERSIONES
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Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

EVOLUCION DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD Y TRATADOS PARA LA PROTECCIN DE LAS INVERSIONES

  • La inversin internacional es un factor de suma importancia para el crecimiento econmico de un pas. Sin embargo, por diversas razones a lo largo de la historia, la actitud ambigua y ambivalente de los pases frente a la proteccin del inversor extranjero constituy un elemento de incertidumbre que afect, en algn grado, el volumen de ese flujo de recursos.


Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

  • Histricamente, los inversores han procurado que se establezca un rgimen jurdico que los proteja de riesgos excepcionales, y por su parte, los Estados receptores han demostrado cierta inquietud ante la posibilidad de que importantes sectores de su economa pasen a manos de empresas sometidas a control extranjero en cuestiones que tocan a los intereses esenciales de la comunidad.


Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

La globalizacion ha tenido como correlato en el marco jurdico una gran expansin de organismos y regmenes internacionales especficos, as como de espacios de integracin econmica. Tales organismos y regmenes que caracterizan a la actual comunidad internacional demuestran, paralelamente, un incremento de la "juridicidad" de las relaciones internacionales, aumentando el mbito de aplicacin del Derecho Internacional.


Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

  • Las notables diferencias existentes respecto del contenido que deba darse a las normas de proteccin de los inversores fuera de los lmites de los territorios nacionales de los Estados, ha generado tradicionalmente, un significativo nivel de confrontacin poltica entre pases exportadores y receptores de capital, toda vez que involucra potestades que devienen de la soberana del Estado, tales como el control sobre la propiedad, la exploracin, explotacin y comercializacin de los recursos naturales y otras actividades econmicas.


Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

  • Los criterios aplicables a la proteccin de los inversores (e inversiones en general) la Asamblea General de las Naciones Unidas, plasmados en la Resolucin 3171 del 17 de diciembre de 1973. Este reconocimiento del principio de la soberana permanente del Estado sobre sus recursos naturales y sobre el conjunto de las actividades econmicas desarrolladas en su territorio, puso en evidencia una serie de divergencias entre los pases exportadores y receptores de capital:


Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

  • el carcter absoluto o no de la soberana del Estado sobre sus recursos naturales. Esto es, si su ejercicio sobre la propiedad extranjera es discrecional o si est sometido a las condiciones impuestas por el Derecho Internacional, tales como la justificacin de un acto de expropiacin por causa de "utilidad pblica", sobre una base de no discriminacin;


Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

  • si el Estado tiene la obligacin, segn Derecho Internacional, de pagar una compensacin por un acto de expropiacin o nacionalizacin de la propiedad extranjera;


Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

  • cul es la naturaleza jurdica de los contratos concertados entre los Estados y las empresas extranjeras para la explotacin de determinados recursos naturales;

  • cul es la ley aplicable y la jurisdiccin competente (si las normas y tribunales del Estado o el Derecho Internacional y el arbitraje internacional), en caso del surgimiento de una controversia sobre inversin.


Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

  • La posicin que fueron adoptando los Estados se corresponde con su ubicacin en el flujo de capitales. La condicin de exportador o importador de capital incidi sobre la posicin que asumieron los Estados sobre el tratamiento y la proteccin de los inversores extranjeros, y sobre el contenido mismo de las normas de Derecho Internacional general en esta materia.


Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

Estas divergencias impulsaron entonces a los pases exportadores de capital, a establecer reglas y principios que integran la proteccin del inversor extranjero, mediante la celebracin de tratados internacionales y de esta forma unificando derecho,.


Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

Los Tratados Bilaterales de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones constituyen instrumentos internacionales a travs de los cuales los Estados se comprometen a garantizar al inversor extranjero un "estndar" de tratamiento y proteccin reconocido a nivel internacional, que consiste en abstenerse de perturbar o interferir en la gestin econmica de la inversin a travs de medidas discriminatorias o arbitrarias, de nacionalizar o expropiar sino bajo ciertas condiciones, de interferir en las transferencias de capital relacionados con la inversin, hacia o desde el territorio donde se ha establecido.


Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

De esta manera vemos que las obligaciones internacionales que surgen de estos tratados imponen lmites a la potestad regulatoria del Estado sobre los bienes, la operacin de la inversin, y, en general, sobre la actividad econmica.


Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

  • El inversor extranjero requiere que el Estado receptor de la inversin garantice predictibilidad, es decir, seguridad jurdica. Asimismo, la caracterstica de generalidad de las normas de tratamiento y proteccin contenidas en estos convenios bilaterales, las transforman en idneas para ser aplicadas a los inversores extranjeros en cualquier sector de la actividad econmica, lo cual conlleva una importante extensin en el margen de proteccin proporcionado por estos tratados.


Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

Es vital el rol del arbitraje internacional como mecanismo idneo para la solucin de controversias Estado - inversor extranjero.

El arbitraje internacional como mtodo de solucin de controversias en materia de inversiones persigue la "despolitizacin" de la solucin y la consiguiente "juridizacin" del proceso, descartando la va diplomtica.


Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

Esta tendencia es clara en el mbito del comercio internacional y, en particular, en materia de inversiones extranjeras, donde la jurisdiccin exclusiva del Estado cede, progresivamente, frente a la expansin de la instancia arbitral internacional, ante la conviccin del inversor extranjero que sus derechos sern mejor y ms efectivamente resguardados en sede internacional.


Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

Las obligaciones del Estado que surgen de los Tratados Bilaterales de Inversin respecto del inversor extranjero


Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

  • LAS NORMAS DE TRATAMIENTO

  • El concepto de norma de tratamiento se refiere al rgimen legal aplicable al inversor extranjero en el Estado receptor, es decir, aquel tratamiento que el Estado nacional se oblig a conceder al inversor extranjero, a fin de asegurar el goce y disfrute de los beneficios concedidos a los inversores nacionales o a los de un tercer Estado. Entendemos que son una suerte de "patrones de conducta" -en sentido objetivo- que el Estado se ha obligado a adoptar.


Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

  • TRATAMIENTO JUSTO Y EQUITATIVO

  • EL TRATO NO DISCRIMINATORIO

    la obligacin de no perjudicar con medidas injustificadas o discriminatorias la gestin, mantenimiento, uso, goce o liquidacin en su territorio de las inversiones de inversores de la otra Parte contratante.


Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

  • En este contexto, para que un acto sea discriminatorio deben darse, a dos circunstancias:

  • la medida debe redundar en un dao actual para el inversor;

    b) y el acto debe haber sido realizado con la intencin de daar al inversor: por lo que ser discriminatoria toda medida dirigida contra un inversor extranjero o un grupo de ellos, en razn de su nacionalidad provocndole un perjuicio a sus intereses


Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

  • PROTECCIN Y SEGURIDAD PLENAS

  • Es un principio por el cual se amplan las obligaciones que los Estados parte han asumido, obligndose a ejercer 'la debida diligencia para la proteccin de la inversin extranjera'4El deber del Estado receptor de proteger la propiedad extranjera aclarando que, tal obligacin "no incluye la prohibicin al Estado de nacionalizar o expropiar, sino una razonable proteccin a los extranjeros y su propiedad, basada en la debida diligencia".


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  • LA CLUSULA DE LA NACIN MS FAVORECIDA

  • Esta clusula es un compromiso que se asume frente a los restantes Estados de tratar a las inversiones del otro Estado con un trato no menos favorable que el que se otorga en situaciones similares a inversiones de nacionales de terceros pases


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  • La mayor parte de los tratados bilaterales incorporan estas clusulas con el objeto que sus inversores reciban el tratamiento favorable que los pases receptores de capital otorgan a los nacionales y sociedades de otros Estados. Esta clusula otorga derecho a que se le apliquen las mismas condiciones acordadas con un tercer Estado antes o despus de que el tratado bilateral suyo entre en vigencia


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  • EL TRATO NACIONAL

  • Este principio (conocido como "nationaltreatment") exige que a los efectos del tratado los extranjeros sean objeto de igual trato que los nacionalesIncorporado en la mayor parte de los acuerdos multilaterales y bilaterales, la aplicacin prctica de esta norma importa evitar la discriminacin existente en diversas normas locales, como pueden ser aquellas relacionadas con la propiedad de ciertos bienes o la contratacin administrativa.


Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

Este estndar de tratamiento no est ideado nicamente para otorgar estricta igualdad de trato con los inversores nacionales o los extranjeros; sino para asegurar un tratamiento privilegiado para los inversores del pas de origen que suscribi el acuerdo bilateral, pues, tanto en la formulacin de la clusula de Nacin ms favorecida como en la de trato nacional se habla de un tratamiento "no menos favorable" que el otorgado a los inversores nacionales o extranjeros de un tercer Estado contratante


Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

  • LA DENOMINADA "UMBRELLA CLAUSE

  • La mayor parte de los tratados en cuestin contiene este tipo de clusulas, "destinadas a proteger que el tratamiento ms favorable que pudiera haberse estipulado en otros acuerdos internacionales u obligaciones entre las partes en su legislacin domstica no sea dejada sin efecto por las previsiones de los tratados. Determina, en consecuencia, que el respeto de tales acuerdos sea considerado una obligacin bajo el tratado y su violacin acarree responsabilidad"


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  • Las normas de proteccin y las garantas contra riesgos "no comerciales

    Reglas de proteccin que resguardan al inversor extranjero de los denominados "riesgos polticos" o "no comerciales"; es decir, aquellos que son ajenos a los trminos comerciales normales de la operacin econmica.Entre los riesgos ms importantes se encuentran las restricciones a las transferencias, las expropiaciones o nacionalizaciones y los daos ocasionados por guerra o eventos similares. Nos situamos as ante la posibilidad de que el Estado interfiera en los derechos o en la propiedad extranjera.


Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

Las nacionalizaciones o expropiaciones constituyen un riesgo no comercial. En efecto, la potestad expropiatoria del Estadose erige como un principio reconocido por el Derecho Internacional contemporneo, que deriva a su vez del principio de la soberana permanente del Estado sobre sus recursos naturales, proclamado por la Asamblea General de las Naciones Unidas.


Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

La mayor parte de los tratados contemplan compensaciones especficas para los supuestos de expropiacin y nacionalizacin, as como previsiones puntuales garantizando compensaciones por prdidas relacionadas con conflictos armados o desrdenes internos


Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

La compensacin ha sido una de las cuestiones que mayores controversias ha suscitado en la medida en que numerosos pases en desarrollo receptores de capital, han argumentado que se trata de una materia propia de la competencia local y que debe ser determinada por la legislacin y tribunales locales, cuestin no compartida por los pases exportadores de capital.En la prctica, la mayor parte de los tratados prevn un pago rpido. Si bien se ha interpretado que ello no importa en todos los casos el pago inmediato, algunos tratados han previsto expresamente la fecha o momento de compensacin.


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  • LA "STABILIZATION CLAUSE

  • En virtud del principio que establece que las normas de alcance general carecen de estabilidad, y de las consecuencias que la modificacin de la legislacin por una normativa menos favorable al inversor extranjero podra producir, surgen estas clusulas de "estabilizacin" con el objetivo de garantizar que, en el supuesto que la normativa sea modificada, se siga aplicando a las inversiones anteriores a la modificacin, la legislacin vigente al tiempo de la suscripcin de los tratados.


Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

Lo que se busca con este clusula es establecer el compromiso del Estado contratante de no aplicarle a la inversin, una nueva legislacin que se dicte ms adelante y que la afecte de manera desfavorable. Busca que el ordenamiento jurdico que rija el contrato, sea siempre el vigente al momento de suscribir el contrato, de hacer la inversin, dando una mayor seguridad al inversor extranjero.


Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

Esta clusula contenida en un acuerdo bilateral de inversin es originariamente una obligacin internacional para los Estados suscribientes directamente aplicable a la inversin, eliminando cualquier duda acerca de su validez y legal prevalencia sobre las prerrogativas estatales, generando su violacin responsabilidad internacional del Estado receptor.


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  • REGLAS EN MATERIA DE TRANSFERENCIA DE DIVISAS

  • En la medida en que numerosos pases en desarrollo cuentan con normas y polticas que restringen o regulan la transferencia de divisas del exterior., los tratados bilaterales de inversin prevn en general, por un lado, que los inversores cuenten con la posibilidad de transferir libremente y sin restricciones todos los pagos relacionados con sus inversiones, incluida la ganancia del capital invertido y el producido de la liquidacin total o parcial de la inversin.


Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

La libre repatriacin del capital invertido y dems sumas relacionadas con la inversin constituye sin duda uno de los elementos claves en un rgimen de proteccin de los inversores extranjeros y es aqu donde radica gran parte de la importancia que tiene para el inversor esta proteccin.


Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

  • ELIMINACIN DE "DOBLE IMPOSICIN"

  • Cuando un residente de un Estado obtenga rentas o posea un capital / patrimonio que, de acuerdo a lo establecido en los convenios, puedan ser gravados en el otro Estado, el primero eximir de impuesto a dicha renta o patrimonio. No obstante puede, a efectos de calcular el monto de impuesto a la renta excedente o del patrimonio de ese residente, aplicar la tasa del impuesto que hubiera debido pagarse como si dicha renta o patrimonio no hubieran estado exentos.


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LEGISLACION PERUANA.-

  • A partir de la dcada pasada, el gobierno peruano ha adoptado medidas tendientes a fomentar la inversin privada, tanto nacional como extranjera, actuando de manera separada o conjunta.

  • Una de estas mediadas es la promulgacin de la LEY DE FOMENTO A LA INVERSIN EXTRANJERA, la misma que concede tratamiento igualitario a los inversionistas locales y forneos, adems de instrumentar mecanismos para garantizar la inversin extranjera.


Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

  • En el mismo orden de ideas y con el objeto de crear las bases para el desarrollo de la inversin privada en Per, se promulg la LEY MARCO PARA LA INVERSIN PRIVADA.Esta ley tiene por objeto, garantizar la libre iniciativa y las inversiones privadas en todos los sectores de la actividad econmica y en cualesquiera de las formas empresariales o contractuales permitidas por la ley. Asimismo, establece derechos, garantas y obligaciones aplicables a todos los titulares de inversin en el pas.


Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

  • El derecho de los inversionistas forneos a adquirir acciones y participaciones o derechos de propiedad de inversionistas nacionales o subregionales


Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

LA LEY DE FOMENTO A LA INVERSIN EXTRANJERA GARANTIZA:

  • La posibilidad de efectuar inversin extranjera en todos los sectores de la actividad econmica y en cualquiera de las formas empresariales o contractuales permitidas.

  • Los mismos derechos y obligaciones a los inversionistas extranjeros y a las empresas en que stos participan, que a los inversionistas nacionales.


Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

  • Que las inversiones extranjeras queden autorizadas automticamente.

  • Que el derecho de propiedad de los inversionistas extranjeros, no tiene ms limitaciones que las que establece la Constitucin Poltica del Per:

  • "...Dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni fuentes de energa, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho adquirido. Se excepta en el caso de necesidad nacional declarada por ley expresa..." Art 126 Const


  • Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

    • Que los derechos de propiedad intelectual e industrial de los inversionistas extranjeros se sujeten a las mismas condiciones que se aplican a los inversionistas nacionales.

    • Los derechos a la libertad de comercio e industria, y a la libertad de exportacin e importacin para el inversionista extranjero.

    • El derecho de los inversionistas extranjeros a transferir al exterior, en divisas libremente, convertibles sin autorizacin previa.


    Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

    • El derecho de los inversionistas forneos a adquirir acciones y participaciones o derechos de propiedad de inversionistas nacionales o subregionales.

    • La posibilidad de convertir la moneda extranjera a nacional.

    • El derecho a utilizar el tipo de cambio de compra ms favorable al momento de efectuar la operacin cambiaria.


    Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

    • La autorizacin para contratar seguros, dentro y fuera del pas, para la proteccin de las inversiones de riesgos comerciales y no comerciales.

    • Estabilidad jurdica.


    Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

    El Estado garantiza estabilidad jurdica a los inversionistas forneos, a travs de la suscripcin de convenios con naturaleza de contrato-ley, los cuales ratifican los derechos siguientes:1. Estabilidad del rgimen tributario.2. Estabilidad del rgimen de libre disponibilidad de divisas.3. Estabilidad del derecho a la no discriminacin.


    Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

    Son sujetos a suscribir los citados convenios los inversionistas y empresas receptoras de inversin, nuevas o constituidas, que efecten una ampliacin en su capital social, as como inversionistas que participen en el proceso de privatizacin, que cumplan con cualquiera de los siguientes requisitos en el plazo de dos aos: con aporte de capital (de 5000 mil USD a 2 millones de USD) la generacin de ms de veinte puestos de trabajo o adquisicin de ms de la mitad de las acciones de una empresa en proceso de privatizacin.


    Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

    Tienen una vigencia de diez aos, contados a partir de su celebracin y de veinte aos para los casos de inversiones en el sector de minera.Estos convenios se celebran con el Estado peruano a travs del CONITE (Comisin Nacional de Inversiones y Tecnologas Extranjeras), organismo nacional ante el cual todo inversionista deber registrar su inversin, el convenio de estabilidad y la inscripcin de tecnologa extranjera.


    Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

    Modalidades de inversin permitidasEn Per es posible invertir en cualquiera de las siguientes formas:

    • Inversin extranjera directa, a travs de aporte de bienes de capital.

    • Aportes para el desarrollo de coinversiones contractuales (joint-ventures).


    Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

    • Inversiones en bienes y propiedades establecidos dentro del territorio nacional.

    • Inversiones en cartera.Como complemento al fomento de la inversin extranjera, el gobierno peruano ha procurado establecer mecanismos de carcter bilateral y multilateral que conceden garantas y proteccin a la inversin extranjera.


    Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

    En el plano bilateral ha concretado convenios de promocin y proteccin recproca de inversiones, en donde Per se compromete a respetar y dar trato nacional al inversionista extranjero.En este sentido, el inversionista forneo tiene la posibilidad de acudir a entidades que confieren seguros de inversiones contra riesgos no comerciales como el MIGA y OPIC, as como a organismos de arbitraje internacional de controversias de naturaleza jurdica (CIADI).


    Evolucion de la protecci n de la propiedad y tratados para la protecci n de las inversiones

    En los ltimos diez aos, Per ha suscrito convenios bilaterales de inversin con los siguientes pases: Alemania, Argentina, Australia, Bolivia, Colombia, China, Dinamarca, Espaa, Francia, Finlandia, Italia, Malasia, Noruega, Pases Bajos, Paraguay, Portugal, Reino Unido, Repblica Checa, Repblica de Corea, Suecia, Suiza, Tailandia y Venezuela.Y se encuentran en negociacin o pendientes de firma, acuerdos en la misma materia con los pases de: Austria, Blgica, Luxemburgo, Brasil, Canad, Chile, Costa Rica, Ecuador, Filipinas, Grecia, Hungra, India, Indonesia, Israel, Japn, Mxico, Panam, Polonia, Repblica Dominicana, Repblica Eslovaca, Rusia, Singapur, Turqua y Uruguay.


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