ROBOTY DODATKOWE I UZUPEŁNIAJĄCE, ZMIANY UMÓW Z WYKONAWCĄ – KWALIFIKOWALNOŚĆ WYDATKÓW

1. UNIA EUROPEJSKA FUNDUSZ SPÓJNOŚCI ROBOTY DODATKOWE I UZUPEŁNIAJĄCE, ZMIANY UMÓW Z WYKONAWCĄ – KWALIFIKOWALNOŚĆ WYDATKÓW Rafał Konarski Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej

2. ZAKRES PREZENTACJI AKTY PRAWNE REGULUJĄCE PROBLEMATYKĘ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH PODSTAWY PRAWNE INTERPRETACJE KOREKTA FINANSOWA PROPOZYCJE ZMIAN STUDIUM PRZYPADKU

3. AKTY PRAWNE REGULUJĄCE PROBLEMATYKĘ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH • Traktat z dnia 25 marca 1957 r. ustanawiający Wspólnotę Europejską - art. 184 ust. 4 stanowi, iż „W odniesieniu do inwestycji finansowanych przez Wspólnotę udział w przetargach i dostawach jest otwarty na równych warunkach dla wszystkich osób fizycznych i prawnych, które maja przynależność Państwa Członkowskiego lub jednego z krajów i terytoriów” • DYREKTYWA 2004/18/WE PARLAMENTUEUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (tzw. dyrektywa klasyczna)

4. AKTY PRAWNE REGULUJĄCE PROBLEMATYKĘ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH • DYREKTYWA 2004/17/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (tzw. dyrektywa sektorowa) • Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późniejszymi zmianami)- nowelizacja – ustawa z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) – weszła w życie 22 grudnia 2009r.

5. AKTY PRAWNE REGULUJĄCE PROBLEMATYKĘ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH - nowelizacja – ustawa z dnia 2 grudnia 2009r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) – weszła w życie 29 stycznia 2010r. • Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późniejszymi zmianami)

6. PODSTAWY PRAWNE Procedury negocjacyjne bez publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Dyrektywy przewidują możliwość udzielenia zamówienia poza procedurą konkurencyjną (otwarta, ograniczona) tylko w sytuacji, gdy zachodzą ściśle określone przesłanki zawarte w art. 31 dyrektywy 2004/18/WE

7. PODSTAWY PRAWNE Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanychzamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50 % wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli: • z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub • wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego (art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp)

8. PODSTAWY PRAWNE Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej rękiw przypadku udzielania, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanychzamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50 % wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego (obowiązuje od 24 października 2008 roku) (…) zamówienie uzupełniające było przewidziane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla zamówienia podstawowego i dotyczy przedmiotu zamówienia w niej określonego (obowiązywało przed 24 października 2008 roku)

9. INTERPRETACJA Udzielenie w trybie zamówienia z wolnej ręki zamówień dodatkowych do realizowanego zamówienia podstawowego zależne jest od łącznego spełnienia kilku przesłanek, tj. • zamówienie dodatkowe należy udzielić temu samemu wykonawcy robót budowlanych (lub usług), który realizuje zamówienie podstawowe • roboty budowlane (lub usługi) nie mogą być objęte zamówieniem podstawowym • wartość robot dodatkowych nie przekracza łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia podstawowego • prace dodatkowe są niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego • wykonanie robót/usług dodatkowych stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej do przewidzenia (charakter obiektywny)

10. INTERPRETACJA a ponadto: • z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub • wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego

11. INTERPRETACJA Aby określone zamówienie na roboty budowlane (lub usługi) mogło zostać uznane za zamówienie uzupełniające musi ono polegać na powtórzeniu tych samych robót/usług (w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego), co roboty/usługi objęte zamówieniem podstawowym. Robotami/usługami uzupełniającymi nie są zatem takie roboty/usługi, których wykonania zamawiający nie planował na etapie udzielania zamówienia podstawowego, których konieczność wykonania pojawiła się po zawarciu umowy w sprawie zamówienia podstawowego. Wartość robót/ usług uzupełniających nie może przekroczyć 50% wartości zamówienia podstawowego.

12. INTERPRETACJA Ponieważzamówienia z wolnej ręki w zakresie zamówień dodatkowych i zamówień uzupełniających stanowią wyjątki od stosowania procedur konkurencyjnych powinny być one interpretowane ściśle (rygoryzm) z zapisami ustawy (również dyrektyw), a ciężar dowodu, że rzeczywiście zaszły okoliczności pozwalające na skorzystanie z procedury, przewidzianej dla tego trybu, spoczywa na zamawiającym.

13. PODSTAWY PRAWNE • Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie • Umowa jest nieważna w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zwarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (obowiązywało do dnia wejścia w życie tzw. dużej nowelizacji) • Umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zwarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (brzmienie aktualne; obowiązuje od dnia 29 stycznia 2010 roku) (art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp)

14. PODSTAWY PRAWNE • Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego (obowiązywało do 24 października 2008 roku) • Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany (brzmienie aktualne; obowiązuje de facto od 24 października 2008 roku, wprowadzono, tzw. małą nowelizacją) • Zmiana umowy dokonana z naruszeniem ww. przepisu jest nieważna (obowiązywało do dnia wejścia w życie, tzw. dużej nowelizacji) • Zmiana umowy dokonana z naruszeniem ww. przepisu podlega unieważnieniu (brzmienie aktualne) (art. 144 ust. 1 i 2 ustawy Pzp)

15. INTERPRETACJA Zmiana postanowień zawartej umowy jest możliwa w sytuacji łącznego spełnienia następujących przesłanek: • zaistnienia obiektywnej konieczności wprowadzenia zmian, np. gdy spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą startą w rozumieniu art. 3531 k.c. • zmiana wynika z okoliczności, których nie można było przewiedzieć w momencie zawarcia umowy, i za które zamawiający nie ponosi odpowiedzialności • zmiana pozostaje w bezpośrednim związku przyczynowo-skutkowym z wystąpieniem danych okoliczności i nie wykracza poza to, co konieczne w celu przeciwdziałania skutkom takiej zmiany okoliczności (wg starych zasad, na podstawie Zaleceń MRR)

16. INTERPRETACJA Ustawa dopuszcza zatem zmiany, które: • nie zmieniają treści oferty; • zmieniają treść oferty ale konieczność ich wprowadzenia wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy; • zmieniają treść oferty ale zmiany te są korzystne dla Zamawiającego. (wg starych zasad)

17. INTERPRETACJA „Wąska” interpretacja pojęcia „nieprzewidywalności” (zdarzenie, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne, np. zjawiska gospodarcze zewnętrzne w stosunku do stron umowy i w pełni od nich niezależne ) oraz „korzystności” (zmiany korzystne to takie, które wzmacniają pozycję zamawiającego jako wierzyciela z tytułu świadczenia niepieniężnego np. dłuższy okres rękojmi lub dłużnika świadczenia pieniężnego np. wydłużenie terminu zapłaty). (wg starych zasad)

18. INTERPRETACJA W celu uelastycznienia i usprawnienia procesu udzielania zamówień publicznych, uwzględniając orzecznictwo ETS zmieniono art. 144 ustawy Pzp ograniczając zakaz zmian umowy w stosunku do treści oferty jedynie do istotnych zmian. Zmiany istotne mogą być dokonywane jedynie w sytuacjach, gdy zamawiający przewiedział możliwość ich dokonania w ogłoszeniu o zamówieniu lub w siwz oraz określił warunki takiej zmiany. Oznacza to, ze zmiana umowy, która nie stanowi zmiany istotnych postanowień umowy w stosunku do treści oferty jest dopuszczalna (zmiany, które nie zmieniają treści oferty są dopuszczone bez ograniczeń - regulacja k.c.)

19. INTERPRETACJA Zgodnie z orzecznictwem ETS: - postanowienia umowy należy uznać za istotne przede wszystkim wówczas, gdy uwzględnienie takiego postanowienia w pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu pozwoliłoby oferentom przedstawić znacząco odmienna ofertę (ETS w sprawie C-496/99 Succhi di Frutta) - Udzielenie nowego zamówienia stanowi zmiana postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego w czasie jego trwania, jeżeli w istotny sposób odbiega od postanowień pierwotnego zamówienia i w ten sposób może wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia (ETS w sprawie C-454/06)

20. KOREKTA FINANSOWA • Zgodnie z Taryfikatorem naruszenie polegające na udzieleniu zamówienia dodatkowego w trybie zamówienia z wolnej ręki bez zachowania ustawowych przesłanek zachowania tego trybu, o ile łączna wartość zamówień dodatkowych nie przekroczy 50% wartości zamówienia podstawowego – skutkuje korektą w wysokości 25% dofinansowania tego zamówienia dodatkowego • W stosunku do postępowań o wartości poniżej progu stosowania dyrektywy 2004/18/WE za naruszenie ww. przepisu korekta finansowa wynosi 5%

21. PROPOZYCJE ZMIAN Zalecenie IZ PO IiŚ (projekt) Wyłączenie przedmiotowe z kategorii wydatków kwalifikowanych wszelkich wydatków ponoszonych na: • zmiany do umów (aneksy) w zakresie zwiększającym cenę w stosunku do ceny zamówienia podstawowego • zamówienia udzielane w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1, 3, 5-7 ustawy Pzp • Zamówienia udzielane w trybie negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art.. 62 ust. 1 pkt 4 usatwy Pzp

22. STUDIUM PRZYPADKU

23. Dziękuję za uwagę tel. (22) 459 03 91 tel. kom. 660 400 407 e-mail:r.konarski@nfosigw.gov.pl