V Congresso Brasileiro de Direito Tributário
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PROPOSTA DE REFLEXÃO

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Presentation Transcript


Proposta de reflex o

V Congresso Brasileiro de Direito TributárioSalvador - BAMini-cursoICMS: Regra Matriz do Imposto e seusAspectos Atuais e ControversosREFLEXÃO: ICMS. A construção normativa da sujeição passiva: limites da responsabilidade do substituto e substituídoClélio ChiesaMestre e Doutor pela PUC/SP. Professor de graduação e pós-graduação em Direito Tributário. Consultor e Advogado.


Proposta de reflex o

PROPOSTA DE REFLEXÃO

  • Existindo o dever de retenção e não sendo ele cumprido, quem responde pelo pagamento do tributo, o substituto, o substituído ou os dois?

  • Realizada a retenção incorretamente, quem responde pelo descumprimento e pagamento de eventual diferença? Substituto ou substituído? Ou os dois de forma solidária?

  • Quais são os efeitos da retenção? Se o substituto realiza a retenção e não repassa, o imposto pode ser exigido do substituído?


Etapas da apresenta o

ETAPAS DA APRESENTAÇÃO

  • É constitucional a cobrança do ICMS pela sistemática da substituição para frente?

  • Partindo-se da premissa que é constitucional, o contribuinte tem o direito de fazer o confronto entre a base presumida e a real para o fim de apurar o montante efetivamente devido?

  • Admitindo-se que a tributação seja definitiva, como deve ser fixada a base de cálculo?

  • O que é a substituição tributária?

  • A quem compete instituí-la?

  • Qual é o instrumento normativo adequado?

  • Quais são limites que devem ser respeitados no ato da instituição das hipóteses de substituição?


Trajet ria da substitui o

Trajetória da substituição

  • Previsão em instrumentos normativos secundários

  • Previsão no Convênio 66/88


Trajet ria da substitui o 1 conv nio 66 88

Trajetória da substituição – 1 – Convênio 66/88

Art. 25 A lei poderá atribuir a condição de substituto tributário a: I - industrial, comerciante ou outra categoria de contribuinte, pelo pagamento do imposto devido na operação ou operações anteriores;

II - produtor, extrator, gerador, inclusive de energia, industrial, distribuidor, comerciante ou transportador, pelo pagamento do imposto devido nas operações subseqüentes; III - depositário, a qualquer título, em relação a mercadoria depositada por contribuinte;

IV - contratante de serviço ou terceiro que participe da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Parágrafo único. Caso o responsável e o contribuinte estejam situados em Estados diversos, a substituição dependerá de acordo entre estes.


Trajet ria da substitui o 2 art 150 7 cf

Trajetória da substituição 2 – art. 150, 7º, CF

§ 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)


Trajet ria da substitui o 3 adi 1851 al excertos

Trajetória da substituição 3 ADI 1851/AL - excertos

  • A EC n.º 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o § 7.º, aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema jurídico-tributário

  • O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final

  • Admitir o contrário [a possibilidade de confronto entre base presumida e base real] valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação.


Proposta de reflex o

Trajetória da substituição 4 ADIs nº 2.675-PE e 2.777-SPRetomada da discussão sobre a possibilidade ou não de confronto entre base real e base presumida

Ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas pelos Governadores dos Estados de Pernambuco e de São Paulo, contra dispositivos de leis dos referidos Estados que asseguram a restituição do ICMS pago antecipadamente no regime de substituição tributária, nas hipóteses em que a base de cálculo da operação for inferior à presumida

Situação atual

Julgamento suspenso para colher o voto de desempate do Min. Carlos Britto


Proposta de reflex o

Próxima etapa:

1. O que é a substituição tributária?2. Quem substitui quem?3. A norma da substituição modifica o sujeito passivo da regra-matriz de incidência tributária?4. Na substituição tributária para frente o realizador do provável evento a ser tributado é substituído por outra pessoa, instaurando-se o vínculo obrigacional entre o Fisco e o substituto ou o vínculo obrigacional se instaura entre Fisco e substituído imputando-se o dever de pagamento a um terceiro denominado de substituto?


Art 121 do ctn

Art. 121 do CTN

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

Consoante este preceptivo, contribuinte é aquele que realiza o evento submetido à tributação; os demais são todos denominados de responsáveis. Nessa linha de raciocínio, o substituto é contribuinte ou responsável?


Proposta de reflex o

Na substituição tributária para frente temos a troca de quem por quem? Se cabe ao legislador construir a sujeição passiva, uma vez determinada, podemos falar em substituição de uma pessoa por outra? Se a resposta for positiva, não há que se falar em substituição, certo? Afinal, qual é a natureza jurídica da substituição tributária, isto é, NJT ou NJST?


Impossibilidade de se cumular substitui o tribut ria com solidariedade

Impossibilidade de se cumular substituição tributária com solidariedade


Proposta de reflex o

Nos termos do art. 124 do Código Tributário Nacional, são solidariamente obrigados, sem benefício de ordem, as seguintes pessoas: I - as que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação; e, II- as pessoas expressamente designadas por lei.


Proposta de reflex o

Da possibilidade ou não de o legislador instituir a responsabilidade supletiva do substituído pelo cumprimento parcial ou total da obrigação tributária


Proposta de reflex o

Art. 128 [CTN]. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.


Conv nio n 76 94

Convênio nº 76/94

Cláusula 1ª, parágrafo 3º-

“Parágrafo 3º- O estabelecimento varejista que receber os produtos indicados nesta cláusula, por qualquer motivo, sem a retenção prevista no ‘caput’, fica obrigado a efetuar o recolhimento do imposto incidente sobre sua própria operação no prazo estabelecido pelo legislador estadual”


Norma instituidora do tributo x norma instituidora da substitui o tribut ria

Norma instituidora do tributoXNorma instituidora da substituição tributária


Proposta de reflex o

Limite instransponível que deve ser observado na inserção da norma de substituição tributária:destinatário constitucional da carga tributária


Proposta de reflex o

Substituição – limite constitucional

O legislador pode optar por exigir o tributo de pessoa diversa da que realiza o evento tributado na qualidade de substituta tributária, desde que a pessoa eleita não tenha que desembolsar recursos próprios para pagar dívida tributária de terceiros, pois isso implicaria em desvirtuamento do destinatário constitucional da carga tributária, o que é constitucionalmente vedado.


Proposta de reflex o

Da possibilidade ou não da lei instituidora da substituição tributária projetar sua incidência sobre contribuintes estabelecidos em outros Estados


A fun o dos conv nios na normatiza o da substitui o tribut ria nas opera es interestaduais

A função dos convênios na normatização da substituição tributária nas operações interestaduais


Proposta de reflex o

A delimitação da competência e o instrumento apto para a instituição da substituição tributáriaO Congresso Nacional pode, por meio de lei complementar, criar hipóteses de responsabilidade tributária?Ex:


Proposta de reflex o

Art. 6º[LC 116] Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais. § 1º. Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte. § 2º. Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1º deste artigo, são responsáveis: I - o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País; II - a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa.


Proposta de reflex o

Efeitos jurídicos decorrentes da retenção em relação ao substituídoHipóteses1. Dever de retenção parcial2. Dever de retenção integral


Proposta de reflex o

Convênio nº 132/92

Cláusula terceira. A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária será:(...)§ 3º Na impossibilidade de inclusão do valor do frete na composição da base de cálculo, o recolhimento do imposto correspondente será efetuado pelo estabelecimento destinatário.


Proposta de reflex o

STJ - Convênio nº 132/92 - REsp 931727/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, Primeira Seção, julgado em 26/08/2009, DJe 14/09/2009

Primeira conclusão: Não existe qualquer relação jurídica entre substituído e o Estado. O substituído não é sujeito passivo da relação jurídica tributária, nem mesmo quando sofre a repercussão jurídica do tributo em virtude do substituto legal tributário exercer o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte.


Proposta de reflex o

STJ - Convênio nº 132/92 - REsp 931727/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, Primeira Seção, julgado em 26/08/2009, DJe 14/09/2009 – continuação 1

Segunda conclusão: Em todos os casos de substituição legal tributária, mesmo naqueles em que o substituto tem perante o substituído o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte, o único sujeito passivo da relação jurídica tributária (o único cuja prestação jurídica reveste-se de natureza tributária) é o substituto (nunca o substituído).


Proposta de reflex o

STJ - Convênio nº 132/92 - REsp 931727/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, Primeira Seção, julgado em 26/08/2009, DJe 14/09/2009 – continuação 2

Terceira conclusão: O substituído não paga 'tributo' ao substituto. A prestação jurídica do substituído que satisfaz o direito (de reembolso ou de retenção na fonte) do substituto, não é de natureza tributária, mas, sim, de natureza privada .


Proposta de reflex o

Consequências jurídicas da não realização da retenção pelo substituto1. Situação do substituto2. Responsabilidade do substituído Não realizada a retenção, subsiste o dever do substituto de pagar o tributo? E o substituído, deve recolher o tributo também? Pode o Fisco exigir dos dois?


Proposta de reflex o

RECAPITULANDOa) a norma instituidora do tributo não se confunde com a norma impositiva do dever de recolher o tributo;b) impossibilidade de se cumular solidariedade com substituição;c) A substituição tributária nas operações interestaduais. A função dos convênios e a publicidade;d) Competência para a instituição da “norma de substituição”;e) impropriedades do art. 128 do CTN: “terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação” e “responsabilidade do contribuinte...em caráter supletivo”;f) não realizada a retenção, subsiste o dever do substituto de pagar o tributo? E o substituído, deve recolher o tributo também? Pode o Fisco exigir dos dois?g) Na hipótese de não repasse ou de retenção a menor, o Estado pode exigir o ICMS do substituto, do substituído ou dos dois?


Conclus o

CONCLUSÃO?


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