Legge n. 92/2012 c.d. Riforma Fornero del mercato del lavoro

1. Legge n. 92/2012 c.d. Riforma Fornero del mercato del lavoro • Prof. Mario Cerbone • I licenziamenti collettivi Mario Cerbone

2. Le novità in materia di licenziamenti collettivi • Art. 1, comma 45, l. n. 92/2012 • Integrazione all’art. 4, comma 12, l. n. 223/91: è aggiunto, in fine, il seguente periodo • “Gli eventuali vizi della comunicazione di cui al comma 2 del presente articolo possono essere sanati, ad ogni effetto di legge, nell’ambito di un accordo sindacale concluso nel corso della procedura di licenziamento collettivo” Mario Cerbone

3. Ritorna la tecnica del rinvio del legislatore all’autonomia collettiva La l. 92 affida alla “fonte contrattuale” un forte “potere di sanatoria” dei vizi procedurali rilevati nella c.d. procedura di mobilità di cui alla l. n. 223/91 Mario Cerbone

4. Esegesi della disposizione normativa Mario Cerbone La norma si riferisce ad “eventuali vizi” della comunicazione di avvio della procedura di mobilità di cui all’art. 4, comma 2, l. n. 223/91 Quindi, per individuare i vizi di cui parla la norma, occorre tenere ben presenti i requisiti che deve avere siffatta comunicazione

5. A chi deve essere indirizzata la comunicazione? Mario Cerbone Profilo soggettivo (i destinatari della comunicazione) Le imprese che intendano esercitare la facoltà di avvio delle procedure di mobilità sono tenute a darne comunicazione preventiva per iscritto alle rappresentanze sindacali aziendali costituite a norma dell’art. 19 della legge 20 maggio 1970, n. 300, nonché alle rispettive associazioni di categoria (art. 4, comma 2, l. n. 223/91).

6. segue Mario Cerbone “In mancanza delle predette rappresentanze, la comunicazione deve essere effettuata alle associazioni di categoria aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale” (art. 4, comma 2, ultimo periodo, legge n. 223/91).

7. Qual è il contenuto obbligatorio della comunicazione? Mario Cerbone “La comunicazione di cui al comma 2 deve contenere indicazione dei motivi che determinano la situazione di eccedenza; dei motivi tecnici, organizzativi e produttivi, per i quali si ritiene di non potere adottare misure idonee a porre rimedio alla predetta situazione ed evitare, in tutto o in parte, il licenziamento collettivo; …

8. segue “… del numero, della collocazione aziendale e dei profili professionali del personale eccedente nonché del personale abitualmente impiegato; dei tempi di attuazione del programma di riduzione del personale; delle eventuali misure programmate per fronteggiare le conseguenze sul piano sociale della attuazione del programma medesimo; del metodo di calcolo di tutte le attribuzioni patrimoniali diverse da quelle già previste dalla legislazione vigente e dalla contrattazione collettiva” (art. 4, comma 3, l. n. 223/91) Mario Cerbone

9. segue Mario Cerbone “Alla comunicazione va allegata copia della ricevuta del versamento all’Inps, a titolo di anticipazione sulla somma di cui all’articolo 5, comma 4, di una somma pari al trattamento massimo mensile di integrazione salariale, moltiplicato per il numero dei lavoratori ritenuti eccedenti” (art. 4, comma 3, ultimo periodo, l. n. 223/91)

10. Quali sono i vizi eventuali cui si riferisce la norma? • In assenza di un’espressa indicazione della legge 92, si può dedurre che la disposizione “eventuali vizi” abbraccia potenzialmente tutti i vizi (primari e secondari) che la comunicazione potrebbe presentare rispetto alla griglia di requisiti imposti dalla legge? Mario Cerbone

11. Dibattito aperto • Prima lettura interpretativa: l’accordo sindacale successivo in pratica “copre tutto”, sempre e comunque, finanche le carenze e/o reticenze più rilevanti su cui dovrebbe reggersi il progetto imprenditoriale di riduzione del personale Mario Cerbone

12. segue Mario Cerbone Siffatta lettura si pone però in contrasto con un altro dato testuale, per cui i vizi sono sanati non dall’accordo, purchè esso esista, ma nell’ambito di un accordo

13. segue Mario Cerbone Seconda lettura interpretativa La “sanatoria” opererà soltanto se i dati comunicati nella dichiarazione di apertura della procedura saranno comunicati e discussi nel corso dell’esame congiunto e l’accordo sia stato perciò raggiunto nella consapevolezza anche di quelli

14. segue Mario Cerbone Terza ricostruzione interpretativa l’accordo non può mai sanare i vizi della comunicazione di avvio, in quanto quell’atto dell’imprenditore risponde non soltanto alla finalità di assicurare il confronto sindacale, ma anche (e soprattutto) di assicurare trasparenza nei confronti dei singoli lavoratori destinatari del successivo licenziamento (cfr. giurisprudenza di Cassazione, infra)

15. I principi espressi dalla Cassazione Mario Cerbone “… la comunicazione alle r.s.a. di inizio della procedura ha sia la finalità di far partecipare le organizzazioni sindacali alla successiva trattativa per la riduzione del personale, sia di rendere trasparente il processo decisionale datoriale nei confronti dei lavoratori potenzialmente destinati ad essere estromessi dall’azienda” (Cass. 11.07.2007, n. 15479)

16. segue Mario Cerbone “ … la mancata indicazione nella comunicazione di avvio della procedura di tutti gli elementi previsti dall’art. 4, comma 3, della legge 223/1991, invalida la procedura e determina l’inefficacia dei licenziamenti (così Cass. n. 15479/2007, cit.)

17. segue Mario Cerbone “… tale vizio non è ex se sanato dalla successiva stipulazione di accordo sindacale di riduzione del personale e dalla indicazione in esso di un criterio di scelta dei dipendenti da licenziare ed il giudice dell’impugnazione del licenziamento collettivo deve comunque verificare - con valutazione di merito a lui devoluta e non censurabile nel giudizio di legittimità ove assistita da valutazione sufficiente e non contraddittoria - l’adeguatezza della originaria comunicazione di avvio della procedura” (Cass. 15479/2007, cit.)

18. segue Mario Cerbone Nel caso affrontato dalla Cassazione, la Corte d’appello aveva ritenuto (correttamente) carente o comunque inadeguata l’indicazione nella comunicazione preventiva alle r.s.a. della “collocazione aziendale” e dei “profili professionali” del personale eccedente, ritenendo in particolare l’insufficienza del richiamo alle aree contrattuali, in quanto esse raggruppano professionalità estremamente varie ed eterogenee

19. segue Mario Cerbone “I licenziamenti collettivi di cui alla l. n. 223/91 sono inefficaci qualora la comunicazione di avvio della procedura di mobilità è priva di uno degli elementi previsti dall’art. 4, comma 3, della citata legge - e così della collocazione aziendale e dei profili professionali del personale eccedente e di quello abitualmente impiegato nell’impresa -, anche se tale carenza viene sanata dalla successiva stipulazione dell’accordo sindacale di riduzione del personale e dalla indicazione in esso di un criterio di scelta dei lavoratori da licenziare (Cass. 05.04.2011, n. 7744)

20. Cass. n. 5882/2012 Mario Cerbone “… la sufficienza ed adeguatezza della comunicazione di avvio della procedura vanno valutate in primis in relazione alla finalità di corretta informazione delle organizzazioni sindacali” ...

21. segue Mario Cerbone “Il fatto che questo fine in concreto sia stato raggiunto - nella specie per essere stato stipulato tra le parti l’accordo del 17 ottobre 2001 - può essere certamente rilevante per valutare la “completezza” della previa comunicazione di cui all’art. 4, comma 3 …

22. segue Mario Cerbone “Ciò non toglie però che, pur a fronte di tale raggiunta intesa tra le parti, il Giudice dell’impugnazione del licenziamento collettivo … debba comunque verificare - con valutazione di merito a lui devoluta - l’adeguatezza della originaria comunicazione di avvio della procedura

23. segue Mario Cerbone “Non si tratta di “sanatoria” dei vizi della procedura, bensì di rilevanza del successivo accordo al fine di apprezzare l’adeguatezza della precedente comunicazione di avvio della procedura e di evitare una valutazione astratta e sbilanciata della sufficienza del contenuto della stessa (Cass. n. 5882/2012, cit.)

24. segue • “… Di fronte al complessivo sistema, quindi, sarebbe del tutto inconcepibile negare ogni difesa al singolo lavoratore, destinatario ultimo dell'intero procedimento, anche nel caso in cui sia raggiunto l'accordo sindacale che risulti viziato da una falsa o incompleta rappresentazione dei dati oggetto delle informazioni prescritte dal più volte citato art. 4 III comma, restando del tutto ovvio che grava sul lavoratore l'onere di dedurre e provare non solo l'esistenza dei denunciati vizi o carenze delle informazioni, ma anche la rilevanza dei medesimi al fine di una compiuta, trasparente e consapevole consultazione sindacale” (Trib. Nola, 2005)

25. In conclusione Mario Cerbone Difficile compatibilità fra i “principi” espressi dalla Cassazione e le nuove disposizioni della legge n. 92 Carattere “fondamentale” dei principi giurisprudenziali: trasparenza delle decisioni datoriali/democraticità interna delle oo.ss. (art. 39 Cost.) Si auspica interpretazione “correttiva” delle nuove disposizioni e restrittiva

26. Ricerca di una soluzione che renda compatibili i principi espressi dalla Cassazione con le nuove disposizioni Mario Cerbone L’accordo sindacale deve esprimersi, in maniera adeguata e con rigorosa motivazione sui vizi che si intende sanare e sull’iter logico-giuridico seguito; deve trattarsi comunque di vizi “secondari” (altrimenti il potere dell’accordo non scatterebbe per violazione del principio di trasparenza); spetta sempre e comunque al Giudice la verifica dell’adeguatezza delle clausole dell’accordo rispetto ai contenuti ed alle carenze della comunicazione di avvio, nonché alla “gravità” del vizio

27. Effetti della norma sul piano sistematico Mario Cerbone Rischi di “riduzione” dei margini di aggredibilità giudiziaria dei licenziamenti collettivi La legge conferisce all’accordo un potere di sanatoria che - se non amministrato adeguatamente e con sullo sfondo la verifica giudiziaria - può ritenersi lesivo e preclusivo nei fatti dell’esercizio del diritto di difesa del singolo lavoratore (art. 24 Cost.; art. 39 Cost.)

28. segue Mario Cerbone Ciò è particolarmente grave in un impianto normativo - come quello della l. n. 223 - che lascia scoperti (e quindi aggredibili giudiziariamente) da sempre esclusivamente gli aspetti procedurali, sull’idea che la procedura è garanzia della legittimità della decisione datoriale

29. I criteri di scelta: casistica Mario Cerbone Costituisce criterio di scelta oggettivo quello per cui i lavoratori da porre in mobilità "vengono individuati sulla base del raggiungimento dei requisiti per il pensionamento di anzianità entro il periodo di decorrenza dell'indennità di cui alla L. n. 223 del 1991, art. 7, comma 1". Tuttavia, questa oggettività rimane puramente teorica, perchè nell'accordo collettivo in esame viene concordato che, rispetto all'applicazione di tale criterio, sono "fatte salve le competenze professionali necessarie alla gestione delle aziende, da queste discrezionalmente identificate". Fissata una regola oggettiva, si introduce la possibilità di derogarla a discrezione dell'azienda. In questo caso, correttamente Tribunale e Corte d'appello di Genova hanno rilevato l'illegittimità di tale modo di operare.

30. “Sanzione” per i licenziamenti collettivi illegittimi • I IPOTESI • Licenziamento collettivo intimato senza l’osservanza della forma scritta (ipotesi rara) si applica l’art. 18, comma 1: “REINTEGRAZIONE del lavoratore nel posto di lavoro, indipendentemente dal motivo formalmente addotto e quale che sia il numero dei dipendenti occupati dal datore di lavoro”

31. II IPOTESI • Violazione delle procedure richiamate all’articolo 4, comma 12 • si applica “il regime di cui al terzo periodo del settimo comma del predetto articolo 18” e cioè regime INDENNITARIO FORTE PAGAMENTO DI UN’INDENNITA’ RISARCITORIA TRA 12 E 24 MENSILITA’ DELLA RETRIBUZIONE GLOBALE DI FATTO (tenuto conto dei criteri indicati dal 5° comma e dall’ultima parte del 7° comma del nuovo art. 18)

32. III IPOTESI • Violazione dei criteri di scelta Si applica il regime di cui al quarto comma dell’art. 18, e cioè REINTEGRAZIONE NEL POSTO DI LAVORO E PAGAMENTO DI UN’INDENNITA’ RISARCITORIA

33. Abrogazione della “contestualità” • “Raggiunto l’accordo sindacale ovvero esaurita la procedura …. l’impresa ha facoltà di licenziare i dipendenti eccedenti comunicando per iscritto ad ognuno di esse il recesso, nel rispetto dei termini di preavviso … (art. 4, comma 9, come modificato dall’art. 1, comma 44, l. 92/2012

34. segue Mario Cerbone “Entro sette giorni dalla comunicazione dei recessi, l’elenco dei lavoratori licenziati con l’indicazione per ciascun soggetto del nominativo, del luogo di residenza, della qualifica, del livello di inquadramento, dell’età, del carico di famiglia, nonché con puntuale indicazione delle modalità con le quali sono stati applicati i criteri di scelta di cui all’articolo 5, comma 1, deve essere comunicato per iscritto all’Ufficio regionale del lavoro e della massima occupazione competente, alla Commissione regionale per l’impiego e alle associazioni di categoria di cui al comma 2” (art. 4, comma 9, come modificato dall’art. 1, comma 44, l. 92/2012

35. segue Mario Cerbone Nel testo previgente, si statuiva che l’inoltro all’Ufficio regionale dell’elenco dei lavoratori licenziati dovesse avvenire “contestualmente” alla comunicazione dei recessi medesimi

36. segue • Il legislatore “spezza” la contestualità della comunicazione datoriale e concede al datore di lavoro un termine di 7 giorni per effettuare la seconda comunicazione (successiva alla comunicazione del recesso)

37. La giurisprudenza Mario Cerbone «Il requisito della contestualità della comunicazione prevista dall’art. 4, 9° comma, l. n. 223 del 1991 alle associazioni di categoria ed agli uffici del lavoro rispetto alla comunicazione del recesso ai dipendenti collocati in mobilità, comunicazioni richieste a pena di inefficacia del licenziamento, deve essere valutato, in relazione alla finalità complessiva cui risponde tale requisito legale nell’ambito di una procedura le cui sequenze risultano cadenzate, anche dal punto di vista temporale, in modo rigido e predeterminato, nel senso di una necessaria contemporaneità, la cui mancanza vale ad escludere la sanzione dell’inefficacia solo se dovuta a giustificati motivi di natura oggettiva da comprovarsi dal datore di lavoro» (Cass. 01.12.2010, n. 24341)

38. segue Mario Cerbone “È nullo, ai sensi dell’art. 5, comma 3, legge n. 223/1991, il licenziamento disposto in esito alla procedura di mobilità nel caso in cui il datore di lavoro ometta di dare comunicazione all’autorità amministrativa, ex art. 4, comma 6, della stessa legge, dell’esito della fase sindacale, anche nel caso in cui la consultazione non abbia avuto corso a causa della mancata richiesta da parte delle rappresentanze e associazioni sindacali dell’esame congiunto” (Trib. Torre Annunziata n. 183 del 20 Marzo 2008).

39. segue • Non si tratta di una modifica di una regola meramente burocratica, in quanto in quella comunicazione spiccava anche la “… puntuale indicazione delle modalità con le quali sono stati applicati i criteri di scelta”, cioè il nucleo essenziale della tutela per i lavoratori (sanzionato ancora con la reintegra) e a cui è legato (quando c’è l’accordo sui criteri, appunto) un significativo “risparmio economico” a beneficio del datore di lavoro (art. 5, comma 4, l. 223/91), gravante sulla fiscalità generale

40. Interrelazioni con il sistema degli ammortizzatori sociali Mario Cerbone La programmata eliminazione dell’indennità di mobilità, sostituita a partire dal 1° gennaio 2017 (art. 2, comma 71, l. 92/12) dal nuovo trattamento denominato ASpI, incide sull’equilibrio complessivo della l. 223

41. segue Mario Cerbone Qualcuno ritiene che il venire meno di “una partita di scambio così consistente” possa ridurre la possibilità di giungere in sede di licenziamento collettivo ad un accordo con il sindacato (si pensi a tutte quelle valutazioni fatte sulla base della erogazione della mobilità ai licenziati)

42. segue Mario Cerbone In senso contrario, va comunque detto che al lavoratore sarà comunque assicurato un trattamento (l’ASpI), di analogo importo seppur di minore durata rispetto all’indennità di mobilità

43. In caso di mancato accordo Mario Cerbone In caso di mancato accordo il contributo è triplicato (art. 2, comma 35) e dunque può raggiungere 4,5 volte il trattamento ASpI, a fronte delle 6 mensilità di trattamento iniziale di mobilità oggi dovute, ai sensi della l. 223 (art. 5, comma 4)

44. Procedimento speciale Mario Cerbone La legge Fornero prevede procedimenti giudiziari ad hoc Oggetto/ambito di applicazione Art. 1, comma 47: A) Controversie aventi ad oggetto l’impugnativa dei licenziamentinelle ipotesi regolate dall’art. 18 della legge n. 300/1970, e successive modifiche, …

45. segue Mario Cerbone B) “… anche quando devono essere risolte questioni relative alla qualificazione del rapporto di lavoro” Esempio: si applica il procedimento speciale quando il licenziamento è avvenuto nel corso di un contratto a progetto ed il ricorrente intende far valere la natura subordinata del rapporto e la illegittimità del licenziamento

46. segue Mario Cerbone C) Nel giudizio, non possono essere proposte domande diverse dall’impugnazione del licenziamento “salvo che siano fondate sugli identici fatti costitutivi” (art. 1, comma 48) (Ad esempio, si potrebbe proporre domanda di pagamento delle differenze retributive conseguenti all’accertamento del carattere subordinato di un rapporto di lavoro erroneamente qualificato, rispetto al quale sia intervenuto un licenziamento)