Instituições de Direito Público e Privado Fontes do Direito - aula 05

1. Instituições de Direito Público e PrivadoFontes do Direito - aula 05 Ainah Angelini

2. Fontes do Direito • “Por ‘fonte do direito’ designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa”. (Miguel Reali) • As fontes de direito são formas de poder, pois toda fonte de direito implica uma estrutura normativa de poder.

3. São fontes do direito: • o processo legislativo – as leis – que exprimem o Poder Legislativo • a jurisdição – jurisprudência – que exprimem o Poder Judiciário • os usos e costumes jurídicos – que exprimem o poder social • fonte negocial – expressão do poder negocial ou da autonomia da vontade

4. Fontes do Direito Lei Costume (Common Law); Jurisprudência Doutrina Analogia Equidade Princípios Gerais do Direito.

5. LEI LEI: é a fonte do direito mais importante no nosso ordenamento jurídico. “A lei é a regra geral do Direito, abstrata e permanente, dotada de sanção, expressa pela vontade da autoridade competente, de cunho obrigatório e forma escrita”(Sílvio Venosa) A lei é geral porque atinge a todos em sociedade; é permanente pois possui um caráter imperativo enquanto estiver vigente; é dotada de sanção para efetivação da lei quando ocorre descumprimento dos deveres jurídicos; é expressa por órgão competente, que é o Poder Legislativo(previsto na Constituição), limitando a possibilidade de outros agentes estatais; a obrigatoriedade é um fator essencial para a sua realização no meio social e por fim é escrita para facilitar a sua publicação oficial e diferencia-se do “common law”(baseada nos costumes).

6. Classificação das Leis: Quanto à imperatividade: a) impositivas (ordem pública), b) dispositivas. Quanto ao autorizamento (sanção):a) mais que perfeitas (nulidade do ato e punição ao violador), b) perfeitas (só anulam o ato), c) menos que perfeitas (punição sem nulidade). Quanto à origem ou extensão territorial: federais, estaduais e municipais. Quanto à duração: permanentes e temporárias. Quanto ao alcance: Gerais, especiais, excepcionais e singulares. Quanto à hierarquia: Constituição, leis infraconstitucionais, decretos regulamentares e normas internas.

7. Tipos de leis • Constituição (Federal / Estadual) • Lei complementar • Tratados e Convenções Internacionais • Lei ordinária • Lei delegada • Medidas Provisórias • Decretos • Regulamentos complementares (NR, Resolução, Instruções, Portarias, Circulares, etc..)

8. COSTUME COSTUME: é o uso geral, constante e notório, observado socialmente e correspondente a uma necessidade jurídica (Pablo Stolze). “O costume, de acordo com seus adeptos, adquire força obrigatória quando reconhecido e aplicado pelos tribunais. Necessário, portanto, se consagre através da prática judiciária.” (Orlando Gomes). Costume como fonte do Direito tem 3 formas: PRAETER LEGEM: supre a lei quando essa for omissa. Está previsto no art. 4° da LICC. SECUNDUM LEGEM: Quando a lei reconhece a eficácia jurídica do costume. CONTRA LEGEM: quando o costume contraria a lei existente, no Direito Positivado.

9. Demais fontes JURISPRUDÊNCIA: É quando o reconhecimento de uma conduta como obrigatória se dá em sede dos tribunais.(Pablo Stolze) É fruto das decisões dos juízes monocráticos e tribunais. DOUTRINA: É a opinião dos juristas com a finalidade de inovar, interpretar e propor novas soluções. ANALOGIA: É um meio supletivo para superar as lacunas da lei. Está prevista no art 4º da LICC. Em casos de omissão da lei, o juiz aplicará ao caso concreto a norma jurídica prevista para situação semelhante. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO:Também presente no art 4° da LICC, são postulados que tentam fundamentar o sistema jurídico, não tendo necessariamente uma correspondência positivada equivalente. Art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito.”

10. EQÜIDADE EQÜIDADE: Na concepção de Aristóteles, é a “justiça do caso concreto.” A eqüidade é utilizada em casos excepcionais, como fonte do direito, quando o juiz pode julgar conforme seus próprios ditames e interpretações. Segundo Tércio Sampaio Ferraz Jr., “o juízo por eqüidade, falta de norma positiva, é o recurso a uma espécie de intuição, no concreto, das exigências da justiça enquanto igualdade proporcional...”. Decisão COM eqüidade: decisão que está de acordo com o direito, enquanto ideal de justiça. Decisão POR eqüidade: tem por base a consciência de justiça do julgador e não necessita estar de acordo com o direito positivo.