Laura Calafà, Università di Verona NFP Italy, FRANET Roma, 8 aprile 2014

1. PROJECT “COURTS AND CHARTERS WORKERS’ RIGHTS AND ACCESS TO THE EUROPEAN COURTS AND CHARTERS” DU DROIT DU TRAVAIL AU DROIT DE L’UNION EUROPEENNE Laura Calafà, Università di VeronaNFP Italy, FRANET Roma, 8 aprile 2014 Laura Calafà, Università di VeronaNFP Italy, FRANET Roma, 8 aprile 2014

2. Du fait au droit du travail (pragmatique) dans une perspective historique- évolutive: cas emblématiques Le programme de travail entre fiches synthétiques et case studies

3. Artifice de rhétorique introductif: individuel/collectif, travail/outre le travail L’affaire Test Achats c. Médiation Sociale Les cas, le droit national et le droit UE, la Charte des droits fondamentaux

4. Sélection de cas emblématiques de Defrenne (1971) à Accept (2013): clés de lecture choisies La transformation des facteurs de risque (sexe ou genre) et la recherche de la portée du facteur de risque: la comparaison avec le méta-modèle La ligne de la notion de discrimination La responsabilité dans les discriminations Le champ d’application des directives Les politiques de l’emploi et l’âge: le pouvoir discrétionnaire des États membres Les différents facteurs de risque

5. Les principes de non discrimination sont une spécification du principe d’égalité Définition préliminaire, synthétique … corpus de normes visant à empêcher, par des obligations de nature négative, que le destin des personnes soit déterminé par des statuts naturels ou sociaux attribués (le sexe, la race, l’origine ethnique et ainsi de suite) et en même temps permettre, par des obligations de nature positive, que des identités subjectives différentes soient toutes également reconnues et protégées (Barbera 2008)

6. Discrimination et travail. Les nouvelles frontières du principe d’égalité entre droit communautaire et droit national 2000 Traité de Nice etCharte des droits fondamentaux Projet de Traité Constitutionnel Rome 29 octobre 2004 Droit originaire Traité instituant la Cee 1957 (ART. 119) Traité de Maastricht 1992 (1993) Traité de Amsterdam 1997 (1999) CJCE 1971 Defrenne I CJCE 2008 Coleman Traité de Lisbonne 2009 CJCE 1996 Affaire P.

7. En Italie l’approche systématique …. Les règles, les significations Trois fonctions remplies dans le cadre UE par le principe d’égalité Le principe est l’expression d’un droit au sens strict, reflet d’une interdiction de discrimination Critère de jugement sur les lois (il faut vérifier si le législateur a traité des situations analogues de façon différente ou bien des situations différentes de façon identique: conception d’évaluation de l’égalité)

8. La comparaison qui doit être effectuée à partir du droit primaire de l’UE, à savoir avec … - principes généraux de droit communautaire, - dispositions des traités (discriminations fondées sur les nationalités 12 et 39 TCE, art. 19 TFUE et genre) - et, depuis décembre 2009, la Charte des droits fondamentaux

9. Égalité comme objectif d’une prescription (à distinguer de l’égalité en tant que propriété de la structure formelle de la règle qui fait l’objet du jugement) … le comment de l’égalité

10. Lien entre principes de non discrimination et droits fondamentaux Article 21 Non discrimination 1. E’ vietata qualsiasi forma di discriminazione fondata, in particolare, sul sesso, la razza, il colore della pelle o l’origine etnica o sociale, le caratteristiche genetiche, la lingua, la religione o le convinzioni personali, le opinioni politiche o di qualsiasi altra natura, l’appartenenza ad una minoranza nazionale, il patrimonio, la nascita, gli handicap, l’età o le tendenze sessuali. 2. Nell’ambito d’applicazione del trattato che istituisce la Comunità europea e del trattato sull’Unione europea è vietata qualsiasi discriminazione fondata sulla cittadinanza, fatte salve le disposizioni particolari contenute nei trattati stessi.  

11. Une distinction nécessaire … Interdictions liées à des facteurs subjectifs: sont reconnues par l’art. 21 de la Charte Interdictions liées aux directives sur le travail non standard: ont été définies comme “principes de droit social communautaire” (CJCE Del Cerro Alonso), même si du point de vue de l’application la Cour les traite de la même façon …

12. Toutes les interdictions peuvent être reconduites à la conception d’évaluation de l’égalité, leur définition a un caractère objectif Le contrôle effectué par le biais du droit anti-discriminatoire vérifie, selon les notions, les champs d’application des directives correspondantes

13. Le processus d’identification de la règle au cas d’espèce … Genre (art. 156 TFUE) et nationalité ( art. 45 TFUE pour les travailleurs subordonnés) ont une efficacité directe horizontale: les principes de non discrimination peuvent être invoqués devant le juge national qui sera tenu de ne pas appliquer l’éventuelle disposition nationale non conforme, tant à l’égard de l’État que des sujets privés Art. 19 TFUE autres facteurs de risque: la complexité du rôle joué par la disposition qui attribue un fondement juridique à l’activité législative

14. Droit originaire des Traités: Art. 141 TCE, aujourd’hui art.157 TFUE – Charte des droits fondamentaux de Nice (art. 20 – 23) Droit communautaire dérivé: Dir. 75/117 – Dir. 76/207 – Dir. 98/70 – 86/378/CE telle que modifiée par la dir. 1996/97/CE Dir. 2002/73 – Dir. 2004/113 Dir. 2006/54 (directive cadre) dite de refonte justement parce qu’elle s’occupe d’harmoniser les dispositions contenues dans les directives antérieures ayant pour objet l’égalité homme-femme dans l’accès au travail, à la formation et à la promotion professionnelle, dans le secteur des régimes professionnels de sécurité sociale, dans le cadre de l’égalité de rétribution et les règles relatives au fardeau de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe, même à la lumière de la jurisprudence de la Cour de Justice des CE

15. Il y avait une fois… la comparaison avec le méta-modèle Le sexe (ou genre) à savoir le contexte de réglementation communautaire avant l‘affaire P v. S … Les affaires Defrenne I, II e III ... L‘applicabilité directe de l‘ art. 119 TCE Consolidation du modèle par • La définition de discrimination indirecte • La répartition du fardeau de la preuve • L‘affirmation du recours au droit anti-discriminatoire but for pour la grossesse et la maternité • Les problèmes de la légitimation des actions positives comme dérogations au fonctionnement de l‘égalité de traitement dans le cadre du travail et la construction de la catégorie du sexe sous-représenté Le genre: de Defrenne jusqu’à Test Achats …

16. Facteurs de risque autres que sexe/genre Droit originaire: art. 13 Traité CE modifié à Amsterdam et à Nice en 2000, devenu art. 19 TFUE Charte des droits fondamentaux de l’an 2000 (avec sa nature contraignante reconnue à Lisbonne en décembre 2007, entrée en vigueur en décembre 2009) Droit dérivé: Dir. 2000/43 et Dir. 2000/78 Suspendue la procédure pour l’approbation de la directive autres/outre (dite aussi directive horizontale, nécessaire pour les différents champs d’application de la réglementation citée)

17. Après P v. S … les autres facteurs de risque Les discriminations et le harcèlement en 12 ans de jurisprudence de la Cour de Justice (... environ un arrêt par an, en progression!) L’évolution caractérisée par quelques décisions fondamentales qui marquent la portée et le fonctionnement des instruments qu‘on vient de définir: • Le facteur âge: de Mangold à Seda Kücükdeveci • Le facteur orientation sexuelle: de P à Grant jusqu‘à Accept (en passant par l‘affaire Tadao Maruko et Romer) • Le facteur handicap et la relation compliquée entre Chacon Navas et Coleman • L’unicité de l‘affaire Feryn (en ajoutant récemment Galina Maister) • La soutenable (et apparente) légèreté des convictions religieuses ou personnelles … à l‘heure actuelle!

18. La structure, les champs d‘application (objectif et subjectif), les institutions d‘égalité, les actions positives, les concepts de base des directives (presque) sœurs de l’an 2000 L‘harmonisation des instruments d‘intervention du droit anti-discriminatoire

19. Discrimination directe – Notion légale Il y a discrimination directe lorsque, à cause de sa [race ou origine ethnique, âge, handicap, orientation sexuelle, convictions personnelles o religieuses] une personne est traitée d’une manière moins favorable par rapport à la manière dont une autre personne est, a été ou serait traitée dans une situation analogue

20. Discrimination indirecte – Notion légale Il y a discrimination indirecte lorsque une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutres peuvent mettre des personnes, en raison de leurs [race ou origine ethnique, âge, handicap, orientation sexuelle, convictions personnelles ou religieuses], dans une position particulièrement défavorisée par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, critère ou pratique ne soient objectivement justifiés par une finalité légitime et que les moyens employés pour l’atteindre ne soient appropriés et nécessaires.

21. LES DEROGATIONS OU BIEN LES DOMAINES DE NON APPLICATION DES INTERDICTIONS (ART. 4 CONDITIONS REQUISES POUR L’EXERCICE DE L’ACTIVITÉ DE TRAVAIL) EXCLUSION COMMUNE: “In deroga all’articolo 2, par. 1 e 2 (discriminazione diretta e indiretta), gli Stati membri possono stabilire che una differenza di trattamento basata su una caratteristica correlata a [razza o origine etnica, età, disabilità, orientamento sessuale, convinzioni personali o religiose] non costituisca discriminazione laddove, per la natura di un’attività lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, tale caratteristica costituisca un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa, purché l’obiettivo sia legittimo e il requisito proporzionato”

22. Les dérogations spéciales de la dir. cadre Les dérogations, à savoir les domaines de non application des interdictions de discrimination par âge et handicap en ce qui concerne les forces armées (art. 3, alinéa 4) Les dérogations, à savoir les domaines de non application des interdictions, en ce qui concerne le seul handicap (art. 5 et art. 7 alinéa 2) Les dérogations, à savoir les domaines de non application des interdictions, en ce qui concerne l’âge relativement aux politiques du travail, marché du travail et formation professionnelle, pensions de retraite et invalidité (art. 6, alinéas 1 et 2); cette dernière prévision est renforcée par le texte de l’art. 3, alinéa 3. Les dérogations liées au facteur de risque convictions religieuses ou personnelles dans les organisations dites de tendance (art. 4, al. 2)

23. Harcèlement Notion législative Le harcèlement doit être considéré, aux termes du paragraphe 1, comme une discrimination en cas de comportement non souhaité adopté pour des raisons de [race ou d’origine ethnique, âge, handicap, orientation sexuelle, convictions personnelles ou religieuses] et ayant le but ou l'effet de violer la dignité d’une personne et de créer un climat intimidateur, hostile, dégradant, humiliant ou vexant. Dans ce contexte, la notion de harcèlement peut être définie conformément aux lois et aux pratiques nationales des États membres

24. Tout en évitant la longue liste des sources et des définitions, il faut rappeler la discrimination associée dans la jurisprudence de la Cour… Affaire Coleman 2008 La directive du Conseil 27 novembre 2000, 2000/78/CE, qui établit un cadre général pour l’égalité de traitement en matière d’emploi et de conditions de travail et notamment ses articles 1 et 2, n. 1 et 2, lettre a), doivent être interprétés dans le sens que l’interdiction de discrimination directe prévue dans cette directive n’est pas limitée aux seules personnes qui seraient elles-mêmes handicapées. Si un employeur traite un travailleur, qui ne serait pas lui-même handicapé, de façon moins favorable par rapport à la façon dont est, a été ou serait traité un autre travailleur dans une situation analogue, et qu’il est prouvé que le traitement défavorable dont ce travailleur est victime est dû à l’invalidité de son fils, auquel il administre la partie essentielle des soins dont celui-ci a besoin, un tel traitement viole l’interdiction de discrimination directe énoncée audit art. 2, n. 2, lettre a).

25. La protection du travail dans l’application du principe d’égalité de traitement et le droit anti-discriminatoire: règles et principes, limites et potentialités CASE STUDY 1: La discrimination pour “orientation syndicale” CASE STUDY “: le travail à temps partiel

26. Cas 1 Les travailleurs inscrits à la Fiom – et seulement les travailleurs inscrits à la Fiom ou encore inscrits à la Fiom – qui n’ont pas été embauchés dans le nouvel établissement Fabbrica Italia Pomigliano (FIP) sont-ils discriminés selon le droit (national) en vigueur? Prémisse de tout raisonnement: est-ce qu’il existe une discrimination dans le cas traité par les juges de Rome?

27. La question du bien protégé, sans considérer les questions de procédure Règles différentes, procédures différentes, différentes capacités d’ester en justice montrent l’existence d’instruments complémentaires visant à défendre le bien protégé: la liberté syndicale protégée par l’art. 39 de la Constitution; la violation du bien protégé est affirmée à partir de la violation de l’égalité de traitement des travailleurs (inscrits et non inscrits ou non plus inscrits à la Fiom).

28. jugement de comparaison mauvais traitement emploi de la preuve statistique La partie générale qu’on peut déduire de l’ordonnance de juin 2012 concernant l’emploi (futur) en justice de la preuve statistique est la suivante: la référence normative à des “données d’ordre statistique” dans le cadre d’une procédure visant à protéger aussi des individus contre des comportements discriminatoires, même dans le cadre de réalités de dimensions limitées où il ne serait pas possible, même dans l’abstrait, d’atteindre l’ordre de grandeurs homogènes nécessaires pour fonder une démonstration adéquate à caractère statistique, impose de considérer que cette référence à la statistique doit être entendue dans son acception moins technique et plus commune de probabilité, indépendamment d’un strict rigorisme scientifique.

29. La stratégie de défense de l’employeur Ceux qui connaissent le droit anti-discriminatoire savent que la stratégie visant à nier l’existence d’une discrimination de la part d’une entreprise qui se défend doit être construite de manière inattaquable car elle dévoile la réalité de l’ organisation d’entreprise sans équivoque. Les allégations de discriminations doivent être prises au sérieux justement à ce moment particulier du procès. Et Fip-Fga-Fiat utilise trois différents types d’arguments: 1) Je ne connais pas les inscrits à la Fiom et je ne peux donc pas discriminer; 2) les critères de sélection du personnel sont objectifs et donc légitimes et non discriminatoires; et enfin, 3) la défense cherche à affirmer l’existence d’une dérogation à la discrimination au titre de l’art. 3, alinéa 3 du d.lgs. 216/2003.

30. La théorie de la légitimité de la discrimination pour des motifs syndicaux Dans la tentative d’affirmer la dérogation à la discrimination, l’entreprise soutient que “le refus préjudiciel et très ferme … de la négociation et puis du contenu du Contrat spécifique de premier niveau ainsi que de la version du 13.12.2011 (qui régissent.. les aspects de la vie des employés FIP dans l’usine …) apparaît tout à fait incompatible avec le déroulement du travail qui doit se situer dans un contexte agrégé, coordonné et régi par des règles acceptées syndicalement et nécessairement égales pour tous: ce qui fait venir à manquer la condition requise essentielle et déterminante pour l’exrcice de cette activité”. Les interdictions de discriminations fondées sur l’orientation syndicale sont des instruments d’affirmation de la liberté syndicale et de démocratie dans l’entreprise car, comme l’écrit le juge, les “travailleurs sono tenus de se conformer aux règles applicables dans le contexte de l’entreprise pour laquelle ils travaillent, mais évidemment on ne peut pas prétendre qu’ils les partagent, s’ils n’acceptent pas de porter atteinte à leurs convictions personnelles et syndicales”.

31. Est-ce que l’affiliation syndicale peut être ramenée au facteur de risque « convictions personnelles »? L’apport du jugement d’appel Le fait que dans certains textes législatifs de pays UE la notion de “convictions personnelles” soit un facteur alternatif à la notion d’opinions politiques et syndicales “n’épuise pas toutefois le cadre systématique de référence réglementaire”. L’ambivalence sémantique du terme, comme le montre le tribunal lui-même, est dépassée par le critère interprétatif proposé, fortement orienté à attacher de l’importance à l’organisation des droits fondamentaux au sein de l’UE après le Traité de Lisbonne. Le Tribunal, en utilisant l’interprétation systématique de l’art. 19 TFUE (art. 13 TCE), des Conventions OIT pertinentes en la matière, de la Charte des droits fondamentaux rendue contraignante par l’art. 6 TUE, conclut que “on peut sans aucun doute considérer que la directive 2000/78/CE, en protégeant des discriminations les convictions personnelles, a fait entrer dans l’ordre communautaire la reconnaissance formelle (quoique dans le seul cadre de la réglementation des rapports de travail) de la liberté dite idéologique dont l’ample contenu matériel peut être également établi en faisant référence à l’art. 6 du TUE et, donc, à la Convention européenne des droits de l’homme”. Comme il est expliqué immédiatement après, “si le législateur communautaire avait voulu comprendre dans les convictions personnelles seulement celles assimilables au caractère religieux, comme l’avait affirmé le requérant, il n’aurait eu aucun besoin de différencier les hypothèses de discrimination pour des raisons religieuses et les hypothèses de discriminations pour des raisons différentes. On peut partant affirmer que l’ample notion de “convictions personnelles“ comprend une série de catégories de ce qui peut être défini le “devoir être” de l’individu, qui vont de l’éthique à la philosophie, de la politique (au sens large) à la sphère des relations sociales” (arrêt. cit. italique ajouté).

32. L’apport du jugement d’appel … suite La réintégration des 19 travailleurs non embauchés au nom et pour le compte desquels le recours a été introduit … le problème de la capacité d’ester en justice aux termes de l’ art. 5 d.lgs. 216/03 5. Capacité d’ester en justice. 1. Les organisations syndicales, les associations et les organisations représentatives du droit ou de l'intérêt lésé, en vertu d’une délégation, donnée par acte public ou acte sous seing privé authentifié, sous peine de nullité, sont habilitées à agir d’après l'article 4, au nom et pour le compte ou à l’appui du sujet passif de la discrimination, à l’encontre de la personne physique ou morale à laquelle peut être attribué le comportement ou l'acte discriminatoire (14). 2. Les sujets visés à l’alinéa 1 ont également le droit d’ester en justice dans les cas de discrimination collective lorsque les personnes lésées par la discrimination ne peuvent pas être identifiées de façon directe et immédiate

33. L’emploi du jugement de comparaison dans le domaine syndical: les pour et les contre … Un focus nécessaire: les représailles et le droit anti-discriminatoire …

34. Les licenciements spéciaux, le licenciement discriminatoire et le licenciement en tout cas nul La question épineuse du licenciement par représailles en Italie à partir de la Cour de Cassation 16925/12) “La notion de licenciement discriminatoire, prévue par l'art. 4 l. n. 604 de 1966, par l'art. 15 l. n. 300 de 1970 et par l'art. 3 l. n. 108 de 1990, est susceptible d’interprétation extensive: le cadre des différentes raisons interdites comprend aussi le licenciement par rétorsion ou représailles, constituant la réaction injuste et arbitraire à des comportements qui ne font pas plaisir à l’entrepreneur, lorsque cette réaction représente la seule raison de la mesure d’expulsion”.

35. Le licenciement par représailles, distinction clé Motifs atypiques Motifs typiques (par exemple motifs syndicaux) = Licenciement pour un motif illicite déterminant, nul d’après l’art.18, mais pas discriminatoire = Licenciement discriminatoire

36. Exercices “judiciaires” sur licenciement par représailles ou rétorsion Licenciement suite au refus de passer du temps partiel au plein temps (Trib. Bologne 19/11/12) Licenciement suite à la requête d’enlever un calendrier pornographique (Trib. Turin 19/12/11) Licenciement imposé à la suite d’un viol (Trib. Latina, 20/9/11) Licenciement de la fille à la suite de l’action intentée par son père à l’encontre de l’employeur (Cass. Civ. 8/8/11, n. 6282) Licenciement suite à des positions rigides et polémiques du travailleur, communiquées à la presse (Cass. 3/5/97, n. 3837) Licenciement du dirigeant syndical (par le syndicat) (Cass. 25/7/08, n. 20500) Licenciement pour participation à une grève (fondé sur des raisons d’organisation inexistantes : Trib. Milan, 7/10/04)

37. L’autre côté du droit anti-discriminatoire … la technique de protection procédurale des travailleurs non standards La protection anti-discriminatoire est utilisée comme “contrepoids” à la flexibilisation des conditions de travail et des typologies contractuelles en tant que modalité de contrôle des effets de segmentation du marché du travail et de diversification des traitements produits par la dérégulation/re-régulation de ces dernières années, conformément à un processus de caractère plus générale qui voit les techniques traditionnelles de réglementation de type substantiel (la norme impérative) céder à des techniques d’ordre procédural (fondées sur des règles qui prévoient des droits à une certaine procédure de prise de décision correcte, transparente, motivée, sans garantie d’un résultat déterminé … (Barbera 2007)

38. Dir. 97/81 sur le travail à temps partiel, Dir. 99/70 sur le travail à durée déterminé et Dir. 2008/104 relative au travail intérimaire Choix de se concentrer sur le temps partiel en sollicitant l’attention sur les processus de révision du travail à temps partiel dans l’Administration Publique Mise en valeur du principe volontariste?

39. Cas 2 Madame Rossi est employée au Ministère de la Justice pour un travail à temps partiel de type vertical auprès du Tribunal de Venise. Le temps partiel est à 50%, les heures de travail sont réparties sur 3 jours par semaine. Par acte du dirigeant administratif, émis après un acte ministériel en date du 8 février 2011, n. 20384, le temps partiel est révoqué en date du 21-3-2011. L’acte est justifié par l’art. 16 de la l. 183/10 appelé Collegato lavoro. Le texte de l’art. 16 est le suivant: (Dispositions en matière de rapport de travail à temps partiel) Lors de la première application des dispositions introduites par l'article 73 du décret-loi 25 juin 2008, n. 112, converti, avec modifications, par la loi 6 août 2008, n. 133, les administrations publiques visées à l'article 1, alinéa 2, du décret législatif 30 mars 2001, n. 165, et ultérieures modifications, dans le délai de cent quatre-vingt jours de la date d’entrée en vigueur de la présente loi, dans le respect des principes de correction et bonne foi, peuvent soumettre à une nouvelle évaluation les actes d’autorisation à transformer le rapport de travail de plein temps en temps partiel déjà adoptés avant la date d’entrée en vigueur du décret-loi n. 112 de 2008, cité plus haut, converti avec modifications, par la loi n. 133 de 2008. Madame Rossi s’adresse à vous pour consultation. Elle demande, notamment, quelle stratégie il faut adopter à l’égard de l’acte émis par son administration d’appartenance.

40. Les alternatives possibles … Le droit interne et l’interprétation du principe de correction et bonne foi L’interprétation du droit interne conforme au droit UE L’inapplication du droit interne incompatible avec le droit UE Le renvoi préjudiciel …