Nieuwe regels, nieuwe plichten

1. Nieuwe regels, nieuwe plichten De tweede nationale e-mail marketing conferentie 10 september 2003 Christiaan Alberdingk Thijm

2. Nadelen spam • Tast consumentenvertrouwen aan • Kosten afgewenteld op ontvanger • Neemt netwerkcapaciteit in beslag • Tast veiligheid internetverkeer aan • Irritatie / inbreuk op de privacy

3. Kritiek • Interpretatieproblemen • Handhaving • Rigide • Disproportioneel • Onnodig

4. Artikel 11.7 lid 1 Tw Het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is uitsluitend toegestaan, indien de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend, onverminderd hetgeen is bepaald in het tweede lid.

5. Interpretatie • Elektronische berichten • Commerciële, ideële of charitatieve doeleinden • Abonnees • Toestemming

6. Elektronische berichten • “Tekst-, spraak, geluid- of beeldbericht dat over een openbaar communicatienetwerk wordt verzonden en in het netwerk of in de eindapparatuur van de ontvanger kan worden opgeslagen tot het door de ontvanger wordt opgehaald.” (art. 2 sub h Rl en 11.1 sub i Tw) • Hieronder valt dus mede: voice-mail, SMS en MMS

7. Doeleinden • Het moet gaan om “direct marketing” • Ideële en charitatieve doeleinden: b.v. fondsenwerving • Louter de expressie van (politieke) ideeën (ovw 44 richtlijnvoorstel) of markt- en verkiezingsonderzoek is toegestaan (TK 25533, nr 309d, p. 6) • Verzoek om toestemming toegestaan (?)

8. Abonnee • Natuurlijke persoon of rechtspersoon die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronsiche communicatiediensten voor de levering dergelijke diensten (art. 1.1 sub p Tw) • Artikel 13 lid 5 richtlijn • Artikel 11.8 (oud): de toepassing van art. 11.7 is beperkt tot abonnees die natuurlijke personen zijn. • Liikanen: Member States can extend it to business-to-business direct marketing.

9. Toestemming: vereisten • Elke vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting (ovw 17 / art. 2 sub f Rl en 11.1 sub g Tw) • Vrijheid van beslissen • Duidelijke omschrijving reikwijdte en op basis van goede informatie (informed consent) • Gerichte toestemming: een onbepaalde machtiging, niet gericht op bepaalde gegevens en verwerkingen, is onvoldoende

10. Toestemming: verkrijging • Toestemming hoeft niet schriftelijk: impliciete toestemming is mogelijk • “Onder andere door bij een bezoek aan een internetwebsite op een vakje te klikken.” (ovw 17) • Verwijzing naar algemene voorwaarden is onvoldoende

11. Toestemming: Derden I • MvJ: toestemming moet worden verleend aan de verzender van de communicatie, d.w.z., degene waarvan het bericht afkomstig is • MvJ: toestemming aan A die deze vervolgens aan derden doorgeeft, is niet mogelijk (TK 28851, nr. 7, p. 41)

12. Toestemming: Derden II • Verenigbaar gebruik: gegevens kunnen worden gebruikt voor andere doeleinden, mits verenigbaar met oorspronkelijke doel in het licht van a) verwantschap, b) aard gegevens, c) gevolgen betrokkene, d) wijze verkrijging, e) passende waarborgen (art. 9 Wbp) • Degene die voor direct marketing gegevens aan derden verstrekt, neemt passende maatregelen om opt-out te effectueren (art. 41 Wbp)

13. Art. 11.7 lid 2 Tw (soft opt-in) Een ieder die elektronische contactgegevens voor elektronische berichten heeft verkregen in het kader van de verkoop van zijn product of dienst mag deze gegevens gebruiken voor het overbrengen van communicatie voor commerciële doeleinden met betrekking tot eigen gelijksoortige producten of diensten, mits bij de verkrijging van de contactgegevens aan de klant duidelijk en uitdrukkelijk de gelegenheid is geboden om kosteloos en op gemakkelijke wijze verzet aan te tekenen tegen het gebruik van die elektronische contactgegevens, en, indien de klant hiervan geen gebruik heeft gemaakt, hem bij elke overgebrachte communicatie de mogelijkheid wordt geboden om onder dezelfde voorwaarden verzet aan te tekenen tegen het verder gebruik van zijn elektronische contactgegevens. Artikel 41, tweede lid, van de Wet bescherming persoonsgegevens is van overeenkomstige toepassing.

14. Vereisten • Beperkt tot gebruik voor commerciële doeleinden • Opt-out bij iedere boodschap: duidelijk en expliciet kosteloos bezwaar • Identiteit van degene namens wie wordt verzonden moet kenbaar worden gemaakt • Geldig e-mailadres voor opt-out • Maatregelen treffen om bij opt-out verwerking te beëindigen

15. Eigen gelijksoortige producten of diensten • Beperkte / enge interpretatie • Verwachting van consument • Mate van informatieverstrekking • Vergelijk ook met criteria voor verenigbaar gebruik

16. Artikel 11.7 lid 3 Tw Bij het gebruik van elektronische berichten voor de in het eerste lid genoemde doeleinden dienen te allen tijde de volgende gegevens te worden vermeld: • de werkelijke identiteit van degene namens wie de communicatie wordt overgebracht, en • een geldig postadres of nummer waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging van dergelijke communicatie kan richten.

17. Handhaving • Bestuursrechtelijke handhaving: bestuursdwang, last onder dwangsom, bestuurlijke boetes • Overtreding derde lid: economisch delict (FIOD / ECD) • Relatie OPTA / CBP • Capaciteitsgebrek • Buitenlandse spam

18. Rigide • Recht op privacy vergt per definitie afweging met andere belangen, zoals de vrijheid van meningsuiting • Art. 8 sub f / art. 9 Wbp • Wetsvoorstel laat geen ruimte voor belangenafweging

19. Disproportioneel • Direct marketing branche zal het meeste lijden • Hoge kosten bedrijfsleven • Internationale karakter • Geen minimum hoeveelheid • Andere middelen: techniek, zelfregulering, contracten

20. Onnodig • Relatie Wbp – Tw • Wbp geeft in beginsel genoeg houvast om spam te bestrijden • Verzamelen / verwerken van persoonsgegevens, o.a. e-mailadressen • XS4ALL vs. Ab.Fab • De Staat vs. Dr Rath

21. XS4ALL vs. Ab.Fab “Vanwege haar specialisatie heeft Ab.Fab geen ander medium ter beschikking dan electronische post. De wijze waarop zij haar berichtenverkeer inricht, is niet buiten proportie. De "overlast" die zij bij geadresseerden veroorzaakt alsmede de inbreuk op hun persoonlijke levenssfeer is relatief gering.”

22. De Staat vs. Dr Rath “Door het versturen van spam via de websites van gedaagden ondervindt de Staat hinder. De Staat kan hierdoor minder e-mail van anderen ontvangen doordat de beschikbare ruimte wordt beperkt. Ook komt het voor dat door de werking van het filter, e-mail van anderen wordt gefilterd. Daarnaast levert het volume van spam ook moeilijkheden voor electronische- communicatienetwerken en eindapparatuur op. In beginsel hoeft hinder niet onrechtmatig te zijn. Dit verandert echter wanneer hinder een zodanige vorm of inhoud aanneemt dat het niet langer kan worden aanvaard. De hinder levert dan strijd op met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De onrechtmatigheid van de hinder is afhankelijk van de aard, ernst en duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade.”

23. Conclusie • Spam moet aangepakt worden • Opt-in is vanuit marketingoverwegingen te prefereren • Wetgeving is slechts één manier om spam te reguleren • Kritiek wetsvoorstel: interpretatie, handhaving, rigide, disproportioneel, onnodig • Zelfregulering moet lege plekken opvullen • Lobby

24. Vragen? SOLV Advocaten Chr.A. Alberdingk Thijm P.O. Box 75538 1070 AM Amsterdam T +31 20 5300 160 F + 31 20 5300 170 thijm@solv.nl www.solv.nl