Università degli Studi di Salerno Facoltà di Economia Corso di Laurea in Economia e Commercio

1. Università degli Studi di Salerno Facoltà di Economia Corso di Laurea in Economia e Commercio Corso di Diritto Privato Parte nona – Tutela giurisdizionale e prove Prof. Daniela Valentino

2. TUTELA GIURISDIZIONALE Divieto di autotutela: “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei loro diritti e interessi legittimi” (art. 24, comma 1, cost.), ma nessuno può farsi giustizia da sé. L’autotutela, intesa coma la difesa di un diritto ad opera del titolare, è ammessa soltanto in ipotesi eccezionali e tassativamente previste dalla legge (es: art. 748, comma 4, 924, 1152, 1460, 2045, ecc, c.c.). Tutela giurisdizionale: Se la regola sostanziale è violata (quindi viene leso un diritto o un interesse legittimo), operano le norme processuali le quali, disciplinando l’attività del giudice e delle parti nel processo, garantiscono la tutela giurisdizionale.

3. TUTELA GIURISDIZIONALE • LaFunzione giurisdizionale consiste nella imparziale applicazione del diritto vigente alle ipotesi concrete: • a) viene esercitata dalla MAGISTRATURA (ossia da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull’Ordinamento giudiziario, art. 102 Cost.), che è un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere (art. 104 Cost.), sottoposto unicamente al controllo del CSM (Consiglio Superiore della Magistratura, art. 105 Cost.). • b) è realizzata mediante il PROCESSO, che si concretizza in una sequenza di atti (da compiere nel rispetto di forme, tempi e funzioni regolati dalla legge) tra loro collegati, volti all’attuazione delle norme sostanziali: • alla tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi, di regola, provvede l’autorità giudiziaria c.d. ordinaria (o civile), mediante il processo civile, fatte salve le materie previste dall’art. 103 Cost., per le quali è competente esclusivamente il giudice amministrativo (c.d. giurisdizione esclusiva). • alla tutela giurisdizionale degli interessi legittimi lesi dalla P.A. provvede l’autorità amministrativa, mediante il processo amministrativo.

4. IL PROCESSO CIVILE • LE FONTI: La giurisdizione civile è regolata da: • Costituzione • Codice di procedura civile • Leggi speciali (es: L. 374/1991 istitutiva dei giudici di pace e dei magistrati onorari competenti alla trattazione di controversie di minore rilievo). • LE REGOLE • L’AZIONE: Sulla nozione di azione non c’è concordia di opinioni: • TEORIA SOSTANZIALE: è il diritto di rivolgersi al giudice per ottenere il riconoscimento e/o l’attuazione della situazione giuridica soggettiva della quale si è titolari. • TEORIA FORMALE: è la facoltà di ottenere da giudice una pronunzia sul merito della domanda. Tale pronunzia è definita sentenza.

5. IL PROCESSO CIVILE • LE REGOLE • b) LE PARTI: • ATTORE: è colui che propone la domanda giudiziale di accoglimento • CONVENUTO: il soggetto contro il quale viene proposta l’azione. • c) IMPULSO DI PARTE: il processo civile, di regola, non si instaura senza l’iniziativa del titolare del diritto leso. Il giudice può procedere soltanto su domanda di parte, non d’ufficio. In ipotesi tassative, legittimato ad agire è anche il Pubblico Ministero, quale organo pubblico che opera nell’interesse della collettività. In casi eccezionali il giudice provvede d’ufficio, cioè in mancanza di istanza della parte o del p.m. (art. 316, 384, ecc., c.c.).

6. IL PROCESSO CIVILE LE REGOLE d) CORRISPONDENZA TRA CHIESTO E PRONUNCIATO: il giudice si deve pronunziare attenendosi strettamente all’oggetto della domanda e a quanto in essa richiesto, altrimenti la sentenza sarebbe viziata (art. 112 c.p.c.). e)CONTRADDITTORIO: è il principio in forza del quale il giudice non può decidere sulla domanda senza aver dato ad entrambe le parti la medesima possibilità d’intervenire nel processo o di addurre le proprie ragioni (art. 111 Cost.; art. 101 c.p.c.).

7. IL PROCESSO CIVILE • LA COMPETENZA: • è la frazione di giurisdizione riservata ad ogni organo giudiziario. È, in sostanza, il parametro mediante il quale le singole controversie vengono ripartite tra i vari organi dei quali si compongono la magistratura ordinaria e la magistratura amministrativa: • Competenza per materia e valore: la ripartizione della competenza tra i diversi tipi di giudici ordinari (giudice di pace; Tribunale; Corte d’Appello; Corte di Cassazione), è determinata dal valore economico dell’oggetto della controversia e/o in base alla natura del rapporto controverso.

8. IL PROCESSO CIVILE Competenza funzionale:l’assegnazione della competenza tra i diversi giudici avviene in base alle funzione attribuite dalla legge all’organo giudiziario. Sì che è competente per il giudizio di appello il giudice di grado immediatamente superiore a quello che ha pronunciato la sentenza impugnata (Es. le sentenze emesse dal giudice di pace sono impugnabili innanzi al tribunale, ecc.) Competenza per territorio:posto che, ad eccezione della Corte di Cassazione (che è unica ed ha sede a Roma), i giudici dello stesso tipo sono dislocati su tutto il territorio nazione, in mancanza di disposizioni specifiche contrarie, competente è il giudice del luogo nel quale il convenuto ha la residenza o il domicilio (se persona fisica, art. 18 c.p.c.), o ha la sede (se persona giuridica, art. 19, co. 1, c.p.c.).

9. TIPOLOGIE DI PROCESSO CIVILE L’ordinamento riconosce varie tipologie di processo civile, che si differenziano in relazione alla funzione alla quale esso è preordinato. il processo di cognizione che può essereordinario e speciale. il processo di esecuzione il processo cautelare

10. PROCESSO DI COGNIZIONE • Il processo di cognizione mira ad individuare il diritto sostanziale applicabile al caso concreto. La sentenza che conclude ciascun grado del processo di cognizione può essere: • dichiarativa (o di mero accertamento): • ha l’effetto di rendere certa la situazione giuridica (es: la pronunzia di nullità del contratto). L’effetto della sentenza dichiarativa tendenzialmente retroagisce al momento nel quale si è verificato il fatto produttivo.

11. PROCESSO DI COGNIZIONE • COSTITUTIVA: incide sulla persistente situazione giuridica costituendo, modificando o estinguendo rapporti giuridici (es: pronunzia di annullamento che elimina gli effetti prodotti dal contratto annullabile). Di regola, l’effetto costitutivo non è retroattivo. Le ipotesi nelle quali la sentenza ha efficacia costitutiva sono eccezionali e tassative (art. 2908 c.c.). • DI CONDANNA: con la sentenza di condanna, il giudice comanda alla parte soccombente di tenere un determinato comportamento (dare, fare o non fare) per l’attuazione del diritto della controparte (es: condanna del debitore al pagamento). Di regola, la sentenza di condanna è esecutiva ed è titolo per l’esecuzione forzata (titolo esecutivo), in forma generica o specifica.

12. IMPUGNABILITÀ DELLE SENTENZE • L’ordinamento consente alla parte soccombente di far riesaminare la controversia al giudice di grado superiore. Il nostro sistema prevede i seguenti gradi di giurisdizione: • I GRADO: giudizio di merito. • II GRADO (o di appello): giudizio di merito. È un giudizio sull’intera causa già decisa in primo grado e riprende in esame la ricostruzione del fatto, l’interpretazione e l’applicazione delle norme. • GIUDIZIO DI CASSAZIONE: giudizio di legittimità. È volto a verificare se vi sono stati errori nell’interpretazione o applicazione delle norme giuridiche, errori procedurali, vizi logici o carenze nella motivazione della decisione su punti fondamentali (art. 360 c.p.c.).

13. IMPUGNABILITÀ DELLE SENTENZE • Ogni grado si conclude con una sentenza che non è più impugnabile e diventa “cosa giudicata” (c.d. giudicato), quando ha esaurito la serie dei possibili riesami: • o perché effettivamente svolti • o perché i termini per promuoverli siano inutilmente scaduti. • N.B. quanto accertato o disposto dalla sentenza passata in giudicato non può costituire oggetto di un altro giudizio tra le parti.

14. PROCESSO ORDINARIO (di cognizione) • si intende quel modello di processo civile che si applica ogniqualvolta non siano previsti procedimenti speciali. Il processo ordinario di I grado si articola nelle seguenti fasi: • APERTURA DEL PROCEDIMENTO: il processo prende avvio con la domanda giudiziale, proposta mediante l’atto di citazione con il quale l’attore chiama in giudizio il convenuto, delineando sommariamente l’oggetto (c.d. petitum). Il convenuto, attraverso il deposito della c.d. comparsa di risposta,prende posizione sui fatti affermati dall’attore e contesta la domanda attrice.

15. PROCESSO ORDINARIO (di cognizione) • FASE INTRODUTTIVA: è la fase in cui, costituitesi le parti, salvo contumacia di una o entrambe, il giudice verifica la regolarità del contraddittorio e tenta la conciliazione (artt. 180, 183 c.p.c.). • FASE ISTRUTTORIA: è la fase nella quale sono raccolte le prove sui fatti rilevanti ai fini del giudizio. L’istruttoria deve avvenire in contraddittorio tra le parti. • FASE DECISORIA: il giudice di primo grado (prevalentemente in composizione monocratica, con l’introduzione del d.lgs. n. 51 del 1998) decide la causa e si esprime mediante sentenza.

16. PROCESSO ORDINARIO (di cognizione) • pubblicazione della sentenza: La sentenza viene resa pubblica mediante il deposito nella cancelleria del giudice che l’ha pronunciata. Su istanza dell’interessato, la sentenza viene notificata all’altra parte. Dalla notifica decorrono i termini per l’impugnazioneche deve essere proposta entro 30 giorni dalla stessa. N.B. La sentenza di primo grado, salvo ipotesi eccezionali (art. 283 c.p.c.), è immediatamente e provvisoriamente esecutiva.

17. 2) PROCEDIMENTI SPECIALI (di cognizione): • PROCEDIMENTO DI INGIUNZIONE: è una forma abbreviata dell’ordinario processo di condanna ed è applicabile soltanto ai crediti che abbiano per oggetto una somma di denaro, una quantità determinata di cose fungibili o una determinata cosa mobile. • ITER: • - cognizione sommaria e senza contraddittorio • - emissione del decreto di condanna, ingiungendo al debitore di adempiere entro 40 giorni dalla notifica del decreto (c.d. decreto ingiuntivo). • - Il debitore, ricevuta la notifica del decreto, può: • a) proporre opposizione, aprendo un processo ordinario di cognizione; • b) non impugnare il decreto. In questo caso, il decreto ingiuntivo passa in giudicato e diventa titolo esecutivo.

18. 2) PROCEDIMENTI SPECIALI (di cognizione): • PROCEDIMENTO PER CONVALIDA DI SFRATTO: mediante questo procedimento, il locatore, l’affittante o il concedente possono ottenere il titolo esecutivo per la consegna o il rilascio della cosa. • ITER: • - notifica dell’intimazione o di sfratto da parte del procedente nei confronti del conduttore e contestuale citazione davanti al giudice per la convalida del titolo. • a) se l’intimato non compare in giudizio o, comparendo, non si oppone, il titolo è convalidato dal giudice e acquista efficacia esecutiva. • b) se l’intimato presenta opposizione, si ha una trasformazione del giudizio che non ha più ad oggetto la convalida, ma la risoluzione del rapporto e la condanna al rilascio.

19. PROCESSO CAUTELARE Il processo cautelare ha una funzione strumentale rispetto al giudizio ordinario, ossia tende ad impedire che l’utilità della tutela giurisdizionale, cognitiva o esecutiva, possa essere compromessa durante il tempo necessario ad ottenerla. A tale scopo, l’attore può chiedere un provvedimento cautelare.

20. PROCESSO CAUTELARE CARATTERI PECULIARI: a) provvisorietà: il provvedimento è emesso dal giudice, previo sommario accertamento dei seguenti presupposti: - probabile esistenza del diritto - possibile verificarsi di un danno a causa della durata del processo in corso (c.d. periculum damni) Per sua natura, il provvedimento cautelare ha carattere provvisorio, nel senso che è destinato a perdere efficacia con l’emanazione o la negazione del provvedimento di merito.

21. PROCESSO CAUTELARE CARATTERI PECULIARI: b) contraddittorio: Il processo cautelare, dopo l’entrata in vigore della l. 353/1990, è tendenzialmente uniforme e si articola in tre fasi (autorizzazione, attuazione e impugnazione) che, salvo ipotesi eccezionali nelle quali il provvedimento è emesso inaudita altera parte, devono svolgersi in contraddittorio fra le parti.

22. PROCESSO CAUTELARE LE VARIE FORME DI TUTELA CAUTELARE: SEQUESTRO GIUDIZIARIO: diretto ad assicurare la custodia di cose delle quali sia controversa la proprietà o il possesso, o dalle quali possano desumersi elementi di prova (art. 670 c.p.c.). SEQUESTRO CONSERVATIVO: ha per oggetto beni del debitore e tende ad assicurare la garanzia generica del credito contro il pericolo di sottrazioni o di alterazioni. PROCEDIMENTI DI ISTRUZIONE PREVENTIVA: vi si ricorre quando, per ragioni di urgenza, un mezzo istruttorio deve essere assunto prima dell’inizio del giudizio di merito.

23. PROCESSO CAUTELARE LE VARIE FORME DI TUTELA CAUTELARE: PROVVEDIMENTI DI URGENZA (art. 700 c.p.c.): sono diretti ad assicurare provvisoriamente gli effetti della successiva decisione di merito. Vi si ricorre qualora non sia utilizzabile un mezzo cautelare tipico. PROVVEDIMENTI POSSESSORI: hanno ad oggetto la reintegrazione (art. 1168 s. c.c.) o la manutenzione del possesso (art. 1170 c.c.).

24. GIURISDIZIONE VOLONTARIA natura: la formula “giurisdizione volontaria” indica una pluralità di procedimenti, di carattere sostanzialmente amministrativo, concernenti rapporti di diritto privatoed affidati dalla legge ad organi giurisdizionali. funzione: ha la funzione non di risolvere le controversie, ma di integrare, assistere e controllare l’attività dei privati, nel loro interesse o nell’interesse generale.

25. GIURISDIZIONE VOLONTARIA • I principali procedimenti di giurisdizione volontaria sono: • dichiarazione di assenza (art. 722 c.p.c.) o di morte presunta (art. 726 c.p.c.) • interdizione o inabilitazione (art. 712 c.p.c.) • eredità accettate con beneficio d’inventario (art. 778 c.p.c.) • omologazione della separazione consensuale dei coniugi (art. 711, comma 4, c.p.c.).

26. TUTELA ARBITRALE NOZIONE: l’arbitrato è un fenomeno che consente alle parti di rimettere convenzionalmente la decisione delle loro controversie a soggetti (arbitri) diversi dagli organi giurisdizionali. Pertanto costituisce una più rapida alternativa alla giurisdizione. GLI ARBITRI: possono essere uno o più, purché sempre in numero dispari. Se la convenzione non determina il numero degli arbitri e le parti non raggiungono l’accordo, essi si intendono stabiliti nel numero di tre (art. 809, comma 3, c.p.c.).

27. TUTELA ARBITRALE • Sono ammesse varie tipologie di arbitrato: • ARBITRATO RITUALE: è disciplinato dal codice di rito (artt. 806 s. c.p.c.). La decisione degli arbitri (c.d. lodo) è idonea ad assumere, con l’omologazione del giudice, efficacia esecutiva tendenzialmente equivalente a quella della sentenza statale. • ARBITRATO IRRITUALE (O LIBERO): ha trovato diffusione nella prassi. Esso è connotato dal fatto che agli arbitri viene conferito l’incarico di comporre una controversia mediante una atto di natura negoziale. La decisione degli arbitri non è mai suscettibile di omologazione da parte del giudice.

28. TUTELA ARBITRALE • ARBITRATO INTERNAZIONALE COMMERCIALE (O PRIVATO): è disciplinato dalla l. 25/1994. È una specie dell’arbitrato rituale e si applica quando una delle parti ha la residenza all’estero o la controversia riguarda un rapporto da eseguirsi in tutto o in parte all’estero. • ARBITRATO TELEMATICO: è previsto dall’art. 19, d.lgs. 70/2003. esso consiste nel deferimento di controversie, di esiguo valore economico attinenti a rapporti contrattuali in Internet, a collegi arbitrali che operano per via telematica con costi ridotti.

29. PROVE LE PROVE: sono strumenti processuali mediante i quali il giudice forma il suo convincimento circa la verità dei fatti affermati dall’una e/o dall’altra parte. CRITERI DI CLASSIFICAZIONE DELLE PROVE: a) modalità di formazione: - prove documentali: sono le prove che risultano da un documento e sono formate prima dell’inizio del processo (c.dd. precostituite). - prove semplici: sono il risultato dell’attività istruttoria, quindi coeve allo svolgimento del processo (c.dd. costituende)

30. PROVE Criteri di classificazione delle prove: b) efficacia nel giudizio: - prove legali: sono quelle alle quali la legge attribuisce valore di prova legale (es. giuramento). Il giudice deve assumere per verificati i fatti che da quelle prove risultano accaduti. - prove liberamente apprezzabili: il giudice ha il potere di valutare liberamente l’efficacia della prova.

31. PROVE • I singoli mezzi di prova: • a) prove documentali: • atto pubblico: è il documento redatto da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede (art. 2699 c.c.). • scrittura privata: è il documento redatto per iscritto (anche da un terzo, dattiloscritto o stampato) e sottoscritto dalle parti con firma autografa o al quale è apposta la firma digitale. • scrittura privata autenticata: è un documento redatto dalle parti e sottoscritto davanti ad un pubblico ufficiale, il quale attesta che la firma è autentica in quanto apposta in sua presenza da persona conosciuta (art. 2703 c.c.).

32. PROVE b) altri mezzi di prova: confessione: è la dichiarazione che una parte fa della verità di fatti a sé sfavorevoli e favorevoli all’atra parte (art. 2730 c.c.). Può essere resa in giudizio (confessione c.d. giudiziale) o fuori dal giudizio (confessione c.d. stragiudiziale).

33. PROVE B) ALTRI MEZZI DI PROVA: GIURAMENTO: è la dichiarazione, compiuta da una delle parti, sulla verità di fatti dedotti in causa ed ha efficacia probatoria soltanto se reso in giudizio e con particolari formalità. Il giuramento può essere: - decisorio (art. 2736, n. 1, c.c.): vi ricorre la parte che, non disponendo di prove sufficienti, deferisce all’altra il giuramento per farne dipendere la decisione totale o parziale della controversia. - suppletorio (art. 2736, n. 2, c.c.): è deferito d’ufficio dal giudice quando la domanda e le eccezioni non sono pienamente provate o al fine di stabilire la valore della cosa domandata, altrimenti non accertabile (c.d. giuramento estimatorio).

34. PROVE • B) ALTRI MEZZI DI PROVA: • TESTIMONIANZA: è una prova orale che consiste nella narrazione dei fatti della causa, compiuta davanti al giudice nel corso del processo e sotto giuramento, da soggetti estranei alla controversia. • PRESUNZIONI: sono delle argomentazioni logiche che permettono al giudice di risalire da un fatto noto ad uno ignoto (art. 2727 c.c.). Si distingue tra: • presunzioni semplici: il giudice, secondo il suo prudente apprezzamento, reputa un provato fatto del quale mancano prove dirette. • presunzioni legali: quando è la legge che attribuisce ad un fatto un valore di prova in relazione ad un altro fatto che, pertanto, è presunto.