Die Bekämpfung der Diskriminierung: Die Richtlinien von 2000 über den Gleichbehandlungsgrundsatz

1. Die Bekämpfung der Diskriminierung:Die Richtlinien von 2000 über den Gleichbehandlungsgrundsatz Helmut Graupner Sexuelle Ausrichtung Seminar der Europäischen Rechtsakademie 05.-06. November 2007 www.graupner.at

2. www.graupner.at Sexuelle Ausrichtung: • bezogen auf das Geschlecht des Partners • Homosexualität/Heterosexualität/Bisexualität • Präferenz und Verhalten • TransGender: Diskriminierungsgrund Geschlecht (P.S. 2007, K.B. 2004, Richards 2006)

3. www.graupner.at I. Sexuelle Ausrichtung als Menschenrecht II. Rechtsprechung des EuGH

4. www.graupner.at I. Sexuelle Ausrichtung als Menschenrecht 1787 Aufhebung der Todesstrafe für homosexuelle Kontakte in Österreich als erstem Land der Welt (stattdessen bis 1 Monat Zwangsarbeit) 1789 Entkriminalisierung von homosexuellen Kontakten in Frankreich als erstem Land der Welt

5. www.graupner.at Europakarte Mindestalter

6. www.graupner.at Europakarte

7. www.graupner.at Europakarte Partnerschaften

8. www.graupner.at Europäischer Menschenrechtsgerichtshof: • zentraler Gedanke der Menschenrechte ist der Respekt vor der menschlichen Würde und Freiheit, • die Anerkennung der persönlichen Autonomie ist ein bedeutendes Auslegungsprinzip in der Anwendung des Rechts auf Achtung des Privatlebens. • Sexualität und Sexualleben gehören zum Kernbereich des Grundrechts auf Schutz des Privatlebens. Staatliche Regulierung sexuellen Verhaltens greift in dieses Recht ein; und solche Eingriffe sind nur dann gerechtfertigt, wenn sie nachweislich notwendig sind, um von anderen Schaden abzuwenden (dringendes soziales Bedürfnis, Verhältnismässigkeit). • Ansichten und Werthaltungen einer Mehrheit können Eingriffe in das Recht auf Privatleben (wie auch in andere Grundrechte) jedenfalls nicht rechtfertigen. (Dudgeon vs. UK 1981, Norris vs. Ireland 1988, Modinos vs. Cyprus 1993, Laskey, Brown & Jaggard vs. UK 1997, Lustig-Prean & Beckett vs. UK 1999; Smith & Grady vs. UK 1999; A.D.T. vs. UK 2000, Christine Goodwin vs. UK 2002, I. vs. UK 2002, Fretté vs. France 2002, L. & V. v. Austria 2003, S.L. v. Austria 2003)

9. www.graupner.at • Diskriminierung auf Grund sexueller Orientierung • ist inakzeptabel • ebenso schwerwiegend wie Diskriminierung auf Grund von Rasse, ethnischer Herkunft, Religion und Geschlecht • Differenzierung bedarf besonders schwerwiegender Gründe (Lustig-Prean & Beckett vs. UK 1999; Smith & Grady vs. UK 1999; Salgueiro da Silva Mouta vs. Portugal 1999; L. & V. v. Austria 2003, S.L. v. Austria 2003)

10. www.graupner.at • Nicht bloß negative Rechte auf Freiheit von staatlichen Eingriffen sondern auch • positive Rechte auf (aktiven) Schutz dieser Rechte, gegenüber dem Staat wie auch gegenüber anderen Individuen. • Verpflichtung des Staates zu aktivem Tätigwerden bei Beeinträchtigung des Rechts auf freie Entfaltung und Entwicklung der eigenen Persönlichkeit, und auf Aufnahme und Führung zwischenmenschlicher Beziehungen (Zehnalová & Zehnal vs. CZ 2002)

11. www.graupner.at Strafrecht: (a) Totalverbote verletzen Art. 8 EMRK • Dudgeon vs. UK 1981, Norris vs. Ireland 1988, Modinos vs. Cyprus 1993 ebenso: UN-Menschenrechtsausschuss, Toonen vs. Australia 2004 (b) Verbote (homo)sexueller Kontakte zwischen mehr als zwei Personen verletzen Art. 8 EMRK • A.D.T. vs. UK 2000 (c) Sonderaltersgrenzen verletzten Art. 8 und 14 EMRK • L. & V. vs. Austria 2003, S.L. vs. Austria 2003, Woditschka & Wilfling vs. Austria 2004, F. L. vs. Austria 2005; Thomas Wolfmeyer vs. Austria 2005; H.G. & G.B. vs. Austria 2005; R.H. vs. Austria 2006

12. www.graupner.at (d) Aufhebung der Sonderstrafgesetze reicht nicht: Opfer müssen rehabilitiert und entschädigt werden, auch bei Freispruch • L. & V. vs. Austria 2003, S.L. vs. Austria 2003, Woditschka & Wilfling vs. Austria 2004, F. L. vs. Austria 2005; Thomas Wolfmeyer vs. Austria 2005; H.G. & G.B. vs. Austria 2005; R.H. vs. Austria 2006 • S. L. vs. A: EUR 5.000,-- Entschädigung (zzgl. Verfahrenskosten) an Jugendlichen, weil ihm zwischen 14 und 18 selbstbestimmte sexuelle Kontakte mit erwachsenen Männern verwehrt wurden. (e) Verbot (homosexueller) Pornografie auch unter Erwachsenen und ohne Belästigung Unbeteiligter • S. vs. CH 1992

13. www.graupner.at Arbeitswelt: Nachforschungen zur sexuellen Orientierung und Entlassung wegen Homosexualität verletzen Art. 8 EMRK • Lustig-Prean & Beckett vs. UK 1999, Smith & Grady vs. UK 1999 Versammlungsrecht: Verbot von Gay-Pride verletzt Art. 11 EMRK • Byczkowski vs. PL 2007

14. www.graupner.at Partnerschaften: Benachteiligung gleichgeschlechtlicher Paare gegenüber verschiedengeschlechtlichen Paaren bedarf (unter Art. 14 EMRK) besonders schwerwiegender Gründe und muss zur Erreichung eines legitimen Zieles wirklich notwendig sein • Karner vs. Austria 2003 • ebenso: UN-Menschenrechtsausschuss, (Young vs. Australia 2003, X. vs. Colombia 2007) Elternschaft: Nachteilige Bezugnahme auf sexuelle Orientierung im Kindschaftsrecht verletzt Art. 14 EMRK • Salgueiro da Silva Mouta vs. Portugal 1999

15. www.graupner.at Ehe: Art. 12 EMRK gewährt das Recht auf Eheschliessung mit einem Partner des gleichen biologischen Geschlechts (post-operative Transsexuelle mit Angehörigen ihres früheren Geschlechts) • bedeutender sozialer Wandel der Institution Ehe seit der Unterzeichnung der Europäischen Menschenrechtskonvention • dramatischen Änderungen durch die Entwicklung von Medizin und Wissenschaft • Argument künstlich, dass post-operative Transexuelle nicht ihres Rechts auf eine Eheschließung beraubt worden seien, weil sie ja weiterhin eine Person ihres frühren Gegengeschlechts heiraten können.

16. www.graupner.at • Beschwerdeführerin lebt als Frau und wünscht nur einen Mann zu heiraten; da ihr diese Möglichkeit nicht gewährt wurde, ist der Wesensgehalt des Rechts auf Eheschließung verletzt worden • die Unfähigkeit eines Paares, Kinder zu zeugen oder Eltern von Kindern zu sein, kann nicht per se ihr Recht auf Eingehung einer Ehe beseitigen. • Artikel 9 der EU-Grundrechtecharta ist, ohne Zweifel mit Absicht, insofern vom Wortlaut des Art. 12 EMRK abgegangen, als die Bezugnahme auf Frauen und Männer gestrichen wurde. (Goodwin vs. UK 2001, I. vs. UK 2001)

17. www.graupner.at Nachteilige Anknüpfung an frühere Menschenrechtsverletzungen ist unzulässig • Thlimmenos v. Greece 2000 Mitgliedstaaten und ihre Behörden haben aktiv jene negativen Effekte zu beseitigen, die gegenwärtig als Folge früherer, heute als menschenrechtswidrig erkannter Anschauungen eintreten • Wessels-Bergervoet vs. NL 2002

18. www.graupner.at II. Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (a) Grant vs. South West Trains 1998 (C-249/96) Dienstnehmerin wurden Vergünstigungen für ihre Partnerin verwehrt, die ein männlicher Dienstnehmer für seine Partnerin erhalten hat • Keine Diskriminierung auf Grund des Geschlechts gem. Art. 141 EG (b) D. & Sweden v. Council 2001 (C-122,125/99) Keine Haushaltszulage für (in Schweden registrierten) gleichgeschlechtlichen Partner eines (schwedischen) Beamten des Rates, während Beamte für Ehepartner in der gleichen Situation die Zulage erhalten • Weder Diskriminierung auf Grund des Geschlechts noch der sexuellen Orientierung

19. Auf beide Urteile reagierte der Gemeinschaftsgesetzgeber: 1. Grant (1998) -> RL 2000/78/EG 2. D. & Sweden (2001) -> VO (EG, EURATOM) 723/2004 (Novellierung des Beamtenstatus): a. Diskriminierungsverbot (Art. 1d Abs. 1) b. Gleichstellung eingetragener Partnerschaften mit der Ehe, wenn keine Ehe möglich (Art. 1d Abs. 1 iVm Anhang VII Art. 1 Abs. 2 lit. c)

20. Tadao MarukogegenVersorgungsanstalt der deutschen Bühnen (VddB) (C-267/06) Hans Hettinger: -> Kostümbildner -> 45 Jahre Mitglied der VddB -> 45 Jahre Beiträge bezahlt wie seine heterosexuellen KollegInnen -> 13 Jahre Partnerschaft mit Hr. Tadao Maruko -> 2005 verstorben VddB: -> Hinterbliebenenpensionen nur an Ehepartner -> keine Pension an Tadao Maruko Tadao Maruko: -> Klage (BayrVG München M 3 K 05.1595)

21. BayrVG: Vorlage an den EuGH 1. unmittelbare Diskriminierung? 2. Diskriminierung zulässig durch Erwägung 22? Erwägung 22: „Diese Richtlinie lässt die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften über den Familienstand und davon abhängige Leistungen unberührt. VddB & UK -> Ungleichbehandlung Ehepaare – reg. PS wegen Erwägung 22 ausserhalb des Anwendungsbereichs der RL

22. Europäische Kommission: -> Erwägung 22 hat keine Entsprechung im normativen Teil -> Erwägungsgründe haben keinen eigenständigen norm. Gehalt -> sie können insb. Geltungsbereich einer RL nicht einschränken -> Art. 22 ist daher nur dafür deklarativ, dass keine Zuständigkeit der Gemeinschaft zur Regelung des Familienstandes besteht (vgl. Art. 3 Abs. 1: „Im Rahmen der auf die Gemeinschaft übertragenen Zuständigkeiten“) -> ob eine registr. PS geschaffen wird oder nicht und ob diese eheähnlich ausgestaltet wird, ist Sache des Mitgliedstaates -> schafft er aber eine eheäquivalente reg. PS für gg Paare (ohne für diese die Ehe zu öffnen), so muss er reg. PS und Ehe im Anwendungsbereich der RL (hier: Entgelt) gleich behandeln -> keine unmittelbare Diskriminierung (kein Abstellen auf sex. Orient.) -> mittelbare Diskriminierung & keine Rechtfertigung ersichtlich -> Diskriminierungsverbot ist allg. Prinzip des Gemeinschaftsrechts (Mangold 2005), Auslegung des VddB & UK daher unzulässig

23. 1. unmittelbare Diskriminierung (etwa analog dem Abstellen auf Schwangerschaft bei Diskriminierung auf Grund des Geschlechts): -> nicht geltend gemacht 2. mittelbare Diskriminierung: -> nicht nur bei Bestehen einer eheäquivalenten reg. PS -> Solange gg Paaren die Ehe verboten ist: Abstellen auf die Ehe immer nur „dem Anschein nach neutral“ und für Homosexuelle „in besonderer Weise benachteiligend (Art. 2 Abs. 2 lit. b) -> Entgelt wird an eine Bedingung geknüpft, die gg Paare nie und nimmer erfüllen können -> Analog Urteil K.B. (2004) (vg Paare mit post-operativem ts Teil durften nicht heiraten): Anforderung der Ehe muss für gg Paare unangewendet bleiben (solange ihnen die Eheschliessung verboten ist) -> Ansonsten: kleine Diskriminierung (in MS mit eheähnl. RP) verboten, grosse (in MS ohne solche) jedoch nicht (obwohl idente Ungleichbehandlung) Tadao Maruko:

24. -> „Anerkennung der Homosexualität … unverzichtbarer Schritt auf dem Weg zur Durchsetzung der Gleich-berechtigung und Achtung aller Menschen“ -> „Der Grundsatz der Gleich-behandlung ist – zusammen mit dem des freien Verkehrs – der Grundsatz, der in der euro-päischen Rechtsordnung die längste Tradition aufweist und dort am tiefsten verwurzelt ist“ -> Verbot der Diskriminierung auf Grund sexueller Orientierung wegen seines grundlegenden Charakters von anderer Dimension als das Diskrimi-nierungsverbot auf Grund des Alters -> Die Union gewährleistet seine Achtung (Art. 6 EU) -> Erwägungen keine Bindungswirkung -> die „innerstaatlichen Zuständig-keiten (müssen) so ausgeübt werden, dass dabei nicht gegen die Rechtsordnung der Gemeinschaft verstoßen wird“ -> Arbeitsentgelt entspringt Arbeits-verhältnis, nicht Familienstand -> keine unmittelbare Diskriminierung (weil nicht auf sexueller Neigung beruht) -> mittelbare Diskriminierung & keine Rechtfertigung ersichtlich -> aber nur, wenn eheäquivalentes Institut, ansonsten fehlt gültiger Vergleichsparameter Problematik Vergleichsparameter: Ehe-regPS oder vg Paare-gg Paare? Generalanwalt Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer:

25. www.graupner.at