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第五章 孝道与法律. 1. 何谓孝道？. 孝指的是子对父母的养育之恩的报答，对父母尽心服侍奉养，顺从父母的意志。 孝字的结构是上“老”下“子”，上面的老人呵护着下面的子孙，下面的子孙肩上背负着侍奉的老人。 东汉许慎 《 说文解字 》 对“孝”字的解释是：“孝，善事父母者，从老，从子，子承老也。” 孝既是一种道德规范，也是宗教规范，摩西 《 十戒 》 之第五戒就是：“你当孝敬父母”。当父母年迈时，你应该给予合理的照料。 孝也是法律义务，成年子女对父母有赡养的义务。
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1.何谓孝道？ • 孝指的是子对父母的养育之恩的报答，对父母尽心服侍奉养，顺从父母的意志。 • 孝字的结构是上“老”下“子”，上面的老人呵护着下面的子孙，下面的子孙肩上背负着侍奉的老人。 • 东汉许慎《说文解字》对“孝”字的解释是：“孝，善事父母者，从老，从子，子承老也。” • 孝既是一种道德规范，也是宗教规范，摩西《十戒》之第五戒就是：“你当孝敬父母”。当父母年迈时，你应该给予合理的照料。 • 孝也是法律义务，成年子女对父母有赡养的义务。 • 当然，赡养父母是一种孝，但赡养注重是供给和供养之意，赡的本义就是供给和供养。赡的另一含义是足够，至多保障足够的供给。而孝不能简单地归为赡养，孝注重的是敬，是尊敬、崇敬，强调的是对父母的态度和情感。孝敬之中包含着无法物质化的敬重之情。孔子的学生子夏说：“事父母，能竭其力”，即为孝。孔子也说：“三年无改于父之道，可谓孝矣。”《孝经》中说：“孝子之事亲也，居则致其敬，养则致其乐，病则致其忧，丧则致其哀，祭则致其严。五者备矣，然后能事亲。”也就是说，起居上对父母敬重，奉养上使父母快乐，父母病了要为之担忧，父母去世后要表示哀痛，祭祀上要严肃，这五者都具备了，才能叫侍奉双亲。 • 在《论语》中，孔子和其弟子们多次谈到何谓孝与孝道，这对于我们理解什么是“孝”具有某种意义上的启发。
孔子的孝道观 • 第一种是“无违”，即不违反礼制。 • 孟懿子问孝，孔子说“无违”，何谓无违？孔子解释说：“生，事之以礼；死，葬之以礼，祭之以礼。”也就是说，从父母的生到死，都要遵循礼制礼仪。父母在世的时候，按照礼制侍奉他们；父母死后，按照礼制埋葬他们，祭祀他们。 • 《礼记祭义第二十四》中说：“孝子之事亲也，有三道焉，生则养，没则丧，丧毕则祭。养则观其顺，丧则观其哀，祭则观其敬而时也。尽此三道者，孝子之行也。” • 父母健在时，如何依照礼侍奉呢？《礼记曲礼上第一》中记载，“父母在，不许友以死，不有私财”。“不许友以死”，就是说，不能为了朋友而报仇导致自己死亡，父母亲在而以身许人，是有忘父母亲之心；亲在而不把财产交给父母，自己私下留下，就是有离亲之心。所以，都不是孝子所为。 • 再如：“见父之执，不谓之进不敢进；不谓之退不敢退；不问不敢对。此孝子之行”。父之执即父之朋友，对待父亲的朋友就像对待父亲一样。 • 再比如：“夫为人子者，出必告，反必面，所游必有常，所习必有业。”出门必须告知父母，回家必须面见父母，外出游必须有一个明确的地方，学习必须心有杂念，专心致志。 • “亲有疾饮药，子先尝之”。 • 父母去世后，按照《礼记祭义第二十四》之要求，“祭之日，入室，悠然见必有见乎其位；周还出户，肃然必有闻乎其容声；出户而听，忾然必有闻乎其叹息之声。”也就是说，入庙室，仿佛看见父母之位就如见亲在神位；周旋出户，肃然听到父母亲的容声；出户而听，则听到父母之叹息之音。 • 《礼记问丧第三十五》说：“亲始死，笄斯徒跣（披头散发、赤足），交手哭。恻怛（悲苦）之心，痛疾之意。伤肾乾肝焦肺，水浆不如口，三日不举火，故邻里为之糜粥以饮食之。夫悲哀在中，故形变于外也。痛疾在心，故口不甘味，身不安美也”。
第二种是担忧父母之疾。孟武伯问孝。 • 子曰：“父母唯其疾之忧”。也就是说，对父母，要特别担忧他们的疾病。时常担心父母是否有疾病，就会经常打打电话，问寒问暖，或常回家看看，探视父母，以了解父母的身体状况，“父母之年，不可不知也。一则以喜，一则以忧”，以此加以小心孝敬父母，这不就是孝吗？现在不是也有好多人，竟不知道自己父母的年龄，也不知道父母身体状况怎样，有无病灾，只是一味地向父母索取。
第三种是尊敬父母。子游问孝。子曰：“今之孝者，是谓能养。至于犬马，皆能有养。不敬，何以别乎。”今天的孝，就是能够养父母，供应衣食，物质上不缺乏，经济上使父母不缺钱，孔子说，这难道就是孝吗？如果仅仅能够做到物质上有保障，那么饲养犬马之类的动物不也如此吗？如果做子女的，没有发自内心的尊敬和一片敬心，那么这与饲养犬马之类的动物又有什么区别呢？所以孔子这里强调的孝是对父母的尊敬之心。第三种是尊敬父母。子游问孝。子曰：“今之孝者，是谓能养。至于犬马，皆能有养。不敬，何以别乎。”今天的孝，就是能够养父母，供应衣食，物质上不缺乏，经济上使父母不缺钱，孔子说，这难道就是孝吗？如果仅仅能够做到物质上有保障，那么饲养犬马之类的动物不也如此吗？如果做子女的，没有发自内心的尊敬和一片敬心，那么这与饲养犬马之类的动物又有什么区别呢？所以孔子这里强调的孝是对父母的尊敬之心。 • 一位犹太经师讲过这样一个故事：从前，有一个人给父亲吃肥嫩的鸡肉，却下了地狱；另一个人把磨套到父亲的身上，让父亲替他推磨，却上了天堂。第一人怎样回事？他把美味的鸡肉给父亲吃，却粗暴地对父亲说：“老家伙，你好好地吃吧，像狗那样去咬吧、啃吧！”因此，虽然他给父亲吃鸡肉，却只能下地狱。第二人的情形是，他正在磨坊里磨面粉，差役来了，要把父亲带走去服劳役。他对父亲说：“父亲，你来替我磨面粉吧。如果在劳役中受到羞辱，应该由我来承担，而不是你；要是被挨打，应该由我来承受，而不是你。”因此，尽管他把磨套在了年迈的父亲身上，却上了天堂。
第四种是和颜悦色。子夏问孝。子曰：“色难。有事，弟子服其劳；有酒食，先生馔，曾是以为孝乎？”孝敬父母，难在对父母始终和颜悦色，往往给父母摔脸色。第四种是和颜悦色。子夏问孝。子曰：“色难。有事，弟子服其劳；有酒食，先生馔，曾是以为孝乎？”孝敬父母，难在对父母始终和颜悦色，往往给父母摔脸色。 • 《礼记祭义第二十四》云：“孝子之有深爱者，必有和气。有和气者，必有愉色。有愉色者，必有婉容。孝子如执玉，如奉盈。”钱穆认为：“人之面色，即内心之真情流露，色难仍是心难。”所以，孔子说：有事情，年轻人去做；有了酒饭，让长辈吃，难道这样就是孝了吗？不是，必须对父母和颜悦色，心平气和，让父母真正感到你是处于内心的欢喜，而不是勉强的或者装出来的。只有和颜悦色，父母才感到温暖。 • 《礼记内则第十二》中说：如何养老呢？要做到“乐其心，不违其志；乐其耳目，安其寝处，以其饮食忠养之。……父母之所爱亦爱之，父母之所敬亦敬之。 ”
第五种尽谏不从，劳而无怨。子曰：“事父母几谏，见志不从，又敬不违，劳而无怨”。这里虽然没有谈到“孝”，但我还是把它归为孝道之中。因为侍奉父母时，父母难免有过错，父母有过错，做子女的应当及时规劝，即使父母对自己的意见不从，还是恭敬侍奉，不违背冒犯父母，看机会再规劝，如此这般操劳，也不埋怨父母，这种行为仍然属于孝，而且是大孝。难道明明知道父母有过错，也不规劝，任由发展，就是孝吗？这不是孝，而是对父母的害。第五种尽谏不从，劳而无怨。子曰：“事父母几谏，见志不从，又敬不违，劳而无怨”。这里虽然没有谈到“孝”，但我还是把它归为孝道之中。因为侍奉父母时，父母难免有过错，父母有过错，做子女的应当及时规劝，即使父母对自己的意见不从，还是恭敬侍奉，不违背冒犯父母，看机会再规劝，如此这般操劳，也不埋怨父母，这种行为仍然属于孝，而且是大孝。难道明明知道父母有过错，也不规劝，任由发展，就是孝吗？这不是孝，而是对父母的害。
孟子关于不孝的总结 • 孟子则谈到了世俗意义上的不孝。他说：“世俗所谓不孝者五：惰其四支，不顾父母之养，一不孝也；博弈好饮酒，不顾父母之养，二不孝也；好货财，私妻子，不顾父母之养，三不孝也；从耳目之欲，以为父母戮，四不孝也；好勇斗很，以危父母，五不孝也。” • 按照孟子的看法，世上有五种行为是不孝的：一是懒惰，手脚懒惰不劳作，就无法养育父母；二是喜欢赌博、好饮酒，一个人又赌博，又喜欢喝酒，自然顾不上养育父母；三是贪图钱财，偏爱妻小，而不顾父母的养育；四是放纵自己的耳目欲望，使父母蒙受羞辱；五是喜欢逞勇斗狠，使父母陷入危险之中。所以，一个人如果有上述五种情况之一的，就是不孝。
儒家文化为什么强调孝道？ • 儒家文化之所以强调孝道，是因为“家”“国”不分，家就是国，国就是家，家不过是缩小的国，国也不过是放大的家。 • 孟子针对“天下国家”解读说：“天下之本在国，国之本在家，家之本在身”。 • 《大学》曰“古之欲明明德于天下，先治其国。于治其国，先齐其家。欲齐其家，先修其身。欲修其身，先正其心。欲正其心，先诚其意。欲诚其意者，先致其知。致知在格物”。其中，格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下之八目，都是围绕孝而言的，探究事物之理，从而获得知识，内心诚实以修身，说到底就是孔子说的“孝弟”，因为在孔子看来，孝弟为仁之本，孔子说：“其为人也孝弟，而好犯上者，鲜矣；不好犯上，而好作乱者，未之有也。君子务本，本立而道生”。因此，一个人只要做到孝弟，就能够修身、齐家、治国、平天下。 • 所以《大学》指出：“物格而后知至，知至而后意诚，意诚而后身修，身修而后家齐，家齐而后国治，国治而后天下平。” • 既然孝道为仁之根本，所以法律不过是实现孝道德的手段，因此，为孝而违法在中国古代社会是倡导的，法律道德化和司法道德化就成为中国传统社会的价值选择
孝道是我国古代基本道德，是人伦道德的基石。然而，我们必须看到，传统孝道属于不平等的伦理，是建立在家长对子女的绝对权威之基础上，无论父母老人做得多么不合乎情理，甚至是完全错误的，子女也要服从家长的绝对权威。孝道是我国古代基本道德，是人伦道德的基石。然而，我们必须看到，传统孝道属于不平等的伦理，是建立在家长对子女的绝对权威之基础上，无论父母老人做得多么不合乎情理，甚至是完全错误的，子女也要服从家长的绝对权威。 • 《二十四孝图》中第一孝即以舜的愚孝开始的，第9孝中的晋代郭巨“埋儿奉母”的故事就是宣扬典型的不平等，家长竟以家境不富裕之名，活埋自己的儿子以成全自己所谓的孝。 • 鲁迅先生在《旧事重提》中也说：童年时代没有什么好画册看，看的最多的就是《二十四孝图》，而最反感的就是郭巨埋儿这件事，甚至产生了害怕当孝子的念头。从我国古代孝道之本质看，看起来是维护家庭伦理，实际上则是维护封建君主的国家伦理，要求对家长权威的绝对服从，实质上是要求民臣对君主的绝对效忠。中国古代社会的理论体系就是以儒家的仁、义、礼、智、信、孝、忠等学说为核心的价值体系，是巩固其政权的需要。 • 然而，孝道是人之伦理常情和人性法则，是维系家庭和睦和社会稳定的基本规范，任何社会或任何人都需要孝文化的。毛泽东1959年回故乡韶山时曾说：“共产党人是唯物主义者，不信鬼神，但生我者父母，这还是要讲的。”所以，对我国古代的传统孝道文化必须遵循“剔除糟粕，取其精华”，批判地继承和吸收，建立合乎当代价值观的平等的、尊重人权、民主的新型社会主义孝道文化。
桓宽在《盐铁论》中关于孝养的讨论 • 公元前81年西汉的桓宽在《盐铁论》中关于孝养的讨论对于我们今天如何理解孝道或许有启示。儒家文学派主张以礼孝养，认为：上孝养志，其次养色，其次养体。贵其礼，不贪其养，礼顺心和，养虽不备，可也。故，富贵而无礼，不如贫贱之孝悌。居家理者，非谓积财，事亲孝者，非谓鲜肴也，亦和颜色承意尽礼而已矣。君子重其礼，小人重其养。所以，在文学派看来，最好的孝养应当是先养父母老人的心，让父母内心高兴，内心高兴才能颜色和蔼，最后是物质生活上的提供和保障，所以，即使富贵之人，如果对父母仅仅提供丰足的物质生活，而对父母冷眼相对，忤逆父母之心，让父母整天内心不高兴，那么还不如家境虽然贫困，但对父母问寒问暖，关心备至，让父母内心高兴。 • 而丞相史则主张：孝子曰甘毳（cui）以养口，轻暖以养体。与其礼有余而养不足，宁养有余而礼不足。孝在于质实，不在于饰貌。也就是，把好吃好喝的给父母提供，轻暖的衣服让父母穿，这样的物质孝养要礼更重要，所以与其礼足而养不足，就不如礼节上可能差的，但在物质生活上提供足够的保证；孝在于实际的物质生活的保障，而不在于以虚的形式粉饰。
小结 • 无论在任何社会，孝道都是自然的和社会的基础，血缘关系是自然的，家庭关系是社会的，基于血缘和亲情侍奉父母老人是自然的天性，而家庭关系的和睦是维系社会关系和谐的基础。 • 对父母的孝和敬都是社会人伦的核心价值，是天经地义的，尽管我们批判中国古代不平等下的孝文化，但其中所蕴涵的敬孝是我们必须所坚持的，没有对父母的尊敬，何谈孝？做父母的，最主要的还是首先希望子女对自己的尊敬，这是起码的道德要求，物质上的赡养是基本需求，是尊敬父母的外在表现，自己无力赡养另当别论，如果自己有能力赡养而不赡养，就丧失了对父母最起码的敬；如果认为孝就是提供物质上的供养，其他一概不管不问，则丧失了孝的本意即敬。
2．孟子与弟子的对话：舜窃负逃法的悖论 • 桃应是孟子的学生，一次，桃应问孟子：“舜为天子，皋陶为士，瞽叟杀人，则如之何？”孟子回答说：“执之而已矣。”弟子又问：“然则舜不禁与？”孟子答曰：“夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。”弟子再问：“然则舜如之何？”孟子对曰：“舜视弃天下犹弃鄙履也。窃负而逃，遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下”。 • 学生问老师的问题是：大舜是国君，皋陶是法官，大舜父亲瞽叟犯杀人之罪，那么作为圣贤的君主和廉直的法官，该如何做呢？ 朱熹对这个设问是这样解释的，他说：“其意认为舜虽爱父，而不可以以私害公；皋陶虽执法，而不可以刑天子之父。故设此问，以观圣贤用心之所极，非因为真有此事也。”
这个设问表明在孟子的心目中，孝之伦理价值高于法律。这个设问表明在孟子的心目中，孝之伦理价值高于法律。 • 因为作为天子舜的父亲瞽叟杀人，执法官皋陶怎么办呢？那就是执法就是了。因为皋陶的执法权是舜授予的，或者说是法律赋予的，舜不能干涉皋陶执法行为。这种回答，孟子完全表现得一派尊重司法、尊重法律的样子。 • 严格执法是法家的法治观，太子犯法，由于考虑是将来的国君，就只好刑其太傅了。商鞅就是死在自己制定的法律之下。楚昭王时，石渚主政，其父杀人，他只好放了，然后自己向楚昭王请死罪，楚昭王决定不予以追究，但石渚说：“不私其父，非孝子也；不奉主法，非忠臣了。望赦其罪，上惠也；伏诛而死，臣职也”。遂自刎而死。 • 然而，孟子毕竟是儒家不是法家，他的骨子里是孝高于法律。所以，当桃应再问老师，既然皋陶严格执法是有法可依的，那么舜又不能让皋陶把父亲抓去，那么舜该怎么做呢？孟子说：“舜把天下看得像破鞋子一样，丢掉而已，然后偷偷背着父亲逃亡到海滨，高高兴兴地住下来，快乐得忘记天下。”也就是说，舜在位时须严格执法，但孝道高于法律之道，所以舜为了捍卫孝道，就干脆放弃国家职责，然后以平民身份窃父而逃，这样就不会违背孝道，因此，在孟子的思想中，孝居首位价值，当守法与尽孝两种义务发生冲突时，宁愿违法，也不能让自己的父亲受到责任的追究，这就是“百善孝为先”，“天地之性，人为贵；人之行，莫大于孝”。 • 法律和孝两种价值发生背离时，儒家的选择牺牲法律价值而成全孝的道德价值。这一点上，孟子的法律观与苏格拉底的法律观是截然对立的。孟子主张“窃负而逃”，而苏格拉底则是宁死不逃，在苏格拉底看来，如果逃离，就等于背叛了国家和法律，如果人人都这样做，那么就会造成法律的裁决失去权威，国家就不能苟存。因而他选择为法律而亡。 • 孟子的观念与孔子所谓的“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”的立场是一致的。在儒家看来，人情是永恒的价值，是人性的自然表现，情与法不能兼顾时，则以不违人情为要
孟子与弟子对话的启示 • 从孟子与他的学生的对话中，可以得出一个基本结论，这就是在儒家思想中，孝道是第一位的，法律必须从属于孝的道德伦理。质言之，儒家的孝道德为先的价值观是往往以牺牲法律、忽视法律程序为代价。孝属于实质性和目的性价值，法律属于程序性和形式性价值。这种忽视程序价值的传统文化，是法治建设之大忌。 • 举一个例子。1919年5月4日，北京学生示威游行，最后出现了“火烧赵家楼”和“痛打曹汝霖”事件，因此有学生被捕。当时北京大学哲学系教授梁漱溟在《国民公报》上发表了一篇文章，指出：“我意思很平常，我愿意学生事件交付法庭处理，愿意检查厅提起公诉，审厅去审理判罪，学生去遵判服罪。”因为，“在道理上讲，打伤人是现行犯，纵然曹、章罪大恶极，在罪名未成立时，他仍有他的自由。我们纵然爱国急公的行为，也不能横行。绝不能说我们所做的都对，就连犯法也可以使得。试问这几年来，哪一件不是借着国民意思四个大字不受法律的制裁才闹到今天这个地步？”梁漱溟建议在学生“经过审判之后，可以由司法总长呈总统特赦。一方顾全了法律，一方免了几个青年受委屈”。也就是说，对学生的行为可以表示同情，但却不能忽视法律的司法程序。周天玮指出：“中国传统文化的‘伦理和人情压倒司法’以及‘权力大于一切’特质，可以让涉嫌犯刑事罪的‘五四’学生不经司法程序而获得释放，也就有可能为半个世纪之后的文化大革命中种种荒谬残酷的红卫兵行径提供意识基础。”
3．孝道入律与孝道法律化的中国传统 中国古代社会是以家庭为本位的农业社会，家国不分，治国以齐家为前提，国就是一个大“家”，大家长就是皇帝，皇帝家天下，因此，就特别强调“孝”的价值，“百善孝为先”，“孝”成为一切道德之根本。在家孝，在国就忠，对国忠就是对皇帝这个大家长“孝”。只要天下黎民百姓都像孝敬自己的父母一样孝敬皇帝，天下就太平。所以，统治者一方面奖励那些天下“孝子”，为他们树碑立传，如《二十四孝图》；二是以法律的手段严厉制裁那些不孝者。 所以，自古以来，不孝就是大罪大恶，即使是秦始皇也将不孝列为严重犯罪，甚至老年人控告子女不孝，不须经过调查审理，直接就把受控告的子女抓起来按老人的要求处置便可。 自《北齐律》把“不孝”列为“重罪十条”之后，“不孝”一直被视为十恶不赦的重罪。不孝罪自西周到清代，规定很不一致。西周时，儿子不听父亲的使唤，使父亲伤心，就算是“不孝”罪；西汉时，子孙告发父祖或在父母丧期行房事，就被视为不孝，犯者要处死刑。按照《唐律》之规定，控告、诅骂祖父母父母，祖父母父母在子孙别籍异财及供养有阙，在父母丧期擅自嫁娶、脱掉丧服、寻欢作乐，祖父母父母死秘不发丧、诈称祖父母父母死亡等，均视为“不孝”之重罪。 具体说，根据《唐律》以下行为都属于“不孝”罪：
（1）与仇人私和 • 私自和杀害祖父母父母的仇人达成和解协议而不告官者，即构成“私和罪”，是严重的不孝行为。 • 在道德上，孝子和杀父仇人不共戴天，将仇人杀死以报仇血恨，被世人看做是孝行之举，即使无力杀死仇人，也可立即报官，仍不失为孝子之为。但如果和杀父仇人私和，则禽兽不如。法律虽然禁止私刑，但即使出现将杀父仇人私杀了，司法往往网开一面，因为罪有可原。然而如果私和，不仅败坏了孝道，而且也损害了司法权威。 • 《唐律》规定：“诸祖父母、父母及夫为人所杀私和者，流二千里”。《唐律梳议》解释说：“祖父母父母及夫为人所杀，在法不可共天。其有忘大痛之心，舍枕戈之义，或有窥求财利，便即私和者，流二千里。”明律和清律都规定，祖父母父母被杀子孙与仇人私和者，杖一百徒三年。 • 不过，在古代还有一个原则是“亲亲相隐不为罪”，如果杀父祖的人是自己的亲属，怎么办？告发，则违反“亲亲相隐”原则；不告发，则构成私和罪。 • 清代嘉庆时期，江苏人胡某为父无道，强奸儿媳，被他的儿子胡成琳殴伤致死。胡某之妻胡姜氏因儿子苦求，又恐儿子受刑自己无人赡养，于是就隐匿不报。后发现，胡成琳依律凌迟处死；胡姜氏因夫死不报，杖六十徒一年。但是，两个原则有轻重之分，“父为子纲”、“夫为妻纲”原则高于“亲亲相隐”原则，所以即使亲属之间犯有杀父或夫之罪，也不能私和，否则就承担法律责任。
（2）“干名犯义” • 子孙告发祖父母父母或妻妾告夫，明清时被称做“干名犯义”，干即犯，违反；名、义实际上伦理纲常。出现这种情况，都是不孝之罪。 • 这种罪依照西汉律规定应“弃市”即闹市区处死。汉武帝时，衡山王刘赐与淮南王刘安谋反，刘赐之子刘爽跑到京城向汉武帝告发，导致两位诸侯王被诛。按理，刘爽为国家立功了，应该奖励吧，然而因此却丧掉了性命。朝廷认为他“告王父不孝”，应“弃市”。 • 南梁武帝时，有个叫任景慈的人出庭证实母亲有罪，法官认为：“子之事亲，有隐无犯，陷亲极刑，伤和败俗，宜加罪辟”。最后被流放。 • 《唐律》规定，诅骂或告发祖父母、父母者，是不孝罪，应处绞首之刑。明清时，把告发祖父母、父母或夫的行为，规定为“干名犯义”之罪，处杖一百徒三年之刑。
（3）“供养有阙” • 祖父母、父母年老有病，成年子女就应该提供饮食，给予生活照料，这是最起码的孝。唐律规定，子孙对祖父母、父母供养有阙者，徒二年。但是，子孙家境确实贫困而无力供养的，不受此限。明代之后，对供养有阙者，处罚较轻，只杖一百。顺治三年规定：“子贫不能营生养赡父母因致父母自缢者，依过失杀父母律杖一百流三千里”。
（4）“别籍异财” • 如果祖父母、父母尚健在，子孙就擅自分家析产者，就是“别籍异财”的不孝之十恶重罪。 • 《唐律》规定：祖父母、父母在，未经其同意子孙别籍异财者，处徒刑三年。 • 《唐律疏议》解释说：“祖父母、父母在，子孙无自专之道。而有别籍异财，情去至孝之心，名义以之俱沦，情节于兹并弃。稽之礼典，罪恶难容”。唐律还规定，即使父母亡故，只要丧期未满，仍不得分家析产，违者处一年徒刑。明清处罚较轻，只杖一百，而且属于不告不理案。
（5）“委亲之官” • 委的意思是抛弃之义，委亲就是抛弃父母，不予孝养。当父母年龄达到需要侍奉时，儿子不管身居什么官职，都应主动弃官回乡孝养父母，以尽天职。 • 《礼记》中说：“父母年八十者，一子不从政；九十者，其家不从政；废疾非人不养者，一人不从政”。 • 自西晋后，历代都有禁止委弃老疾的父母外出做官的法律规定。西晋时，法律规定：父母“年九十，乃听悉归”，如不归家供养父母，轻则免官，重则处刑。如当时官至河南尹的庾纯，与权臣贾充不和，贾充弹劾他“父老不归养”， 庾纯理亏，虽赶紧上书自请解职，但仍受到朝廷的斥责并免官。 • 唐律正式规定了“委亲之官”的罪名，唐律规定：“祖父母、父母老疾无侍，委亲之官，……徒一年”。 • 明律规定对“委亲之官”者杖八十。清律规定：“凡祖父母、父母年八十以上及笃疾者，别无以次侍丁，而弃亲之任……杖八十。弃亲者令归养，亲终服阙降用。”
（6）“冒哀求仕” • 祖父母、父母死亡，子孙要服一个时期的丧，在服丧期间，穿特定的衣服，粗茶淡饭，不听音乐不看戏，不说笑打闹，要表现出一副悲戚之情。父母死，当行三年丧。丧期期间，做官的必须停职回乡居家守丧，未做官的不得外出求仕，否则就要承担法律责任。 • 唐律规定：为人子者如在27个月的丧期内擅自复职、应考、求仕，应徒一年；如在25个月的“正丧”期内，则徒三年。 • 宋、明、清律都有类似规定。清道光二年，浙江监生邵霁申请参加科举考试，学监大人查明他还在母丧期内，因此对他冒哀求仕的行为处杖八十的惩罚。 • 当然，如果因皇帝特许留任，不在此限。唐以后规定，父母去世，为官者应申报“丁忧”（遇到父母的丧事），并请求停职服丧，但如皇帝特批免除“丁忧”而继续留任，该官吏必须服从，这叫“夺情”，即为国家利益而夺孝子之情。即使皇帝“夺情”，被留任的官吏仍然要哀情多次，以表示自己的孝心 。
（7）“匿不举哀” • 父母死亡，隐匿不发丧，是为不孝大罪。 • 匿不举哀，原因可能有几种：一是免于“丁忧”，可继续为官，这属于贪恋官位；二是可以“求仕”，为自己求一官半职，仍属贪恋官位俸禄；三是不影响嫁娶；四是死的不是吉日，可能选择一个适当的日子发丧。不管处于什么原因，只要是匿不举哀，都是罪大恶极。 • 唐律规定：“闻父母及夫丧匿不举哀”者，属十恶不赦之重罪，应处流刑二千里。如果父母死亡而诈称祖父母或叔伯、兄弟死亡，也属匿不举哀，处徒刑二年半。 • 明清律对匿不举哀者处罚较唐律轻，对前者杖六十、徒一年；对后者，杖一百，免官永不录用。 • 清嘉庆年间，安徽人胡临庄在广东游学，其父在京城为他捐了一个官职，他不知道。不久其父回家病故，他回乡服丧时，才发现捐官文件，知道自己有官在身。依例，父亲死亡，他应到官府申请“丁忧”，但他不知例法，没有申报。事发后，官府比照“匿父母丧不举哀”规定处杖六十、徒一年，后念其愚昧，减为杖一百，革去所捐之官。
（8）“居丧嫁娶作乐，释服从吉” • 父母去世，做子女的应该无比悲痛，伤心欲绝。 • 《礼记奔丧第三十四》中说：“始闻亲丧，以哭答使者尽哀，问故；又哭尽哀遂行”。就是说，听到父母亲去世的消息后，应当立即号啕大哭，以回答报丧的人，尽哀之后再问明原因；然后再大哭之后才上路。 • 《礼记三年问第三十八》还要求孝子做到：居父母之丧，“居倚庐（在墓旁搭草棚住）、食粥（喝粥）、寝苫（音山，用草编成的席子）、枕块（土鬼），所以为至痛饰也。”吃粗糙的饭菜、不听音乐不看戏，不结婚、不与妻妾同房、不生子等。 • 居丧嫁娶者，《唐律》规定处徒刑三年，婚姻必须解除。男子如纳妾，虽不入“十恶”之罪，但须被免官。女子做他人妾，徒一年刑。对居丧生子者，唐律规定：有官者免，无官者，徒一年。如果居丧作乐，“忘哀作乐”，都列入“十恶”之罪，徒三年。即使“遇乐而听”，“参预吉席”（参加喜庆宴席）者，也要杖一百。同时，在父母丧期必须穿特制的丧服，如果“释服从吉”，即脱掉丧服，改穿平日的衣服，就构成不孝罪，徒三年刑。如果在祖父母、高祖父母、伯叔父母丧期（一年）内“释服从吉”，则杖一百。
（9）违反教令 • 按照传统孝道观，子女对父母应该是“乐其心，不违其志”，父母所爱亦爱之，父母所敬亦敬之，对父母的教训、命令应该“勿逆勿怠”，否则就是忤逆不孝。所以，孝总是与顺连在一起，凡是“顺从”父母的，即为“孝子”，不顺从忤逆的，就不是孝子。
唐代后各朝法律都规定了“违反教令罪”。 • 按照唐律规定，子孙对祖父母、父母的教令，不顺从时处二年徒刑。明清规定杖一百。 • 当然，对父母的“乱命可以不在此限。由于有个这样一种法律保护，所以祖父母、父母对子孙忤逆稍有不满，就可申请官府治罪。如果因子孙不听话而使父母自尽身亡，处罚就非常重。 • 明代《问刑条例》规定：“凡子孙不孝致祖父母、父母自尽之案，如审有触忤干犯情节以致愤激轻生自尽即拟斩立决。其本无触忤干犯情节，但属违反教令以致抱怨轻生自尽者拟以绞监候。”在清代，即使因鸡毛蒜皮的小事而招致父母生气，追着教训子女而自己摔倒致死的，官府也比照上述条例对子孙处以重刑。有的案件中子孙没有责任，官府也作出同样处罚。 • 清嘉庆年间，河北人徐庚审的父亲用上好的木料烤火取暖，徐庚审觉得非常可惜，就上前温言相劝，其父不听劝告，反而喝令他快点搬运木块来烧。徐庚审心中有气就没有理睬，他父亲大怒，起身赶来殴打，不慎摔倒致死。官府不问青红皂白，就按照子孙违反教令致父亲自尽之规定判徐庚审绞监候，即暂缓绞死，留待秋天执行。 • 道光年间，陕西民妇柴赵氏之婆王氏想吃荞麦面，媳妇考虑到荞麦面性冷，而婆婆有腹痛的老毛病，忌食性冷的食物，就没有顺从婆婆。婆婆见儿媳不从，气愤难消，悬梁自尽。尽管柴赵氏没有一点错，但官府还是判其杖一百流三千里的刑罚。 • 可见，以法律维护“孝道”在古代传统社会有多么重要。 。
4．中国传统社会“孝道”司法化的典型案例 • 由于孝道是中国古代社会道德之根本，所以无论立法还是司法、执法，都极力维护它。当孝道与法律发生冲突时，往往孝道高于法律，司法屈从于孝道。
案例一：东汉赵娥为父报仇案 • 东汉灵帝年间（公元173年），赵娥姑娘卡死了自己的杀父仇人，成了列女。赵娥小时，父亲被李寿所杀，本来她有三个兄弟，不幸因瘟疫都死了，这样为父报仇的任务自然落到了赵娥身上。一天，她路遇李寿，举刀砍李寿的马，李寿落地，又挥刀砍李寿。因用力过猛，砍在树上，刀折为两截。于是，她弃刀骑到李寿的身上，死死卡住仇人的脖子，使其窒息而亡。然后，割下李寿的头颅，投案自首。当时法律禁止复仇，因复仇而杀人者，依律问斩。然而，受理此案的法官为赵娥的孝行所感动，竟当庭示意赵娥逃走。他自己摘下乌纱帽，交出印信，也准备逃走。对此，赵娥却不同意，说：“匹妇虽微，犹知宪制，杀人之罪，法所不纵；今既犯之，义无可逃；乞就刑戮，陨身朝市，肃明王法。”法官无奈，只好人强行将赵娥车载回家。法官的这种做法，受到了当时社会舆论的一致称赞。东汉顺帝时，还有一位叫侯玉的姑娘也是为父报仇，杀死了仇人。县令梁配依律判其死刑。当时有位15岁的少年才子对此不满，上书朝廷为侯玉申辩，县令见15少年尚知孝道之义，羞愧得无地自容，连忙上书皇帝请赦侯玉，最后侯玉终得免死。
案例二 • 唐天宝年间，有一个州的都督被诬谋反，奉命审理此案的监察御史杨汪没有审得实情就将都督处死，都督有两个分别为11岁和13岁的儿子也被流放到岭南。几年后，兄弟俩自岭南逃回，刺死了杨汪。案发后，京城百姓都认为二人是孝子，应予宽赦，朝中也有很多人主张赦其死罪，但当时宰相李林甫坚持国法不可纵其复仇，主张依法处死，唐玄宗也因为“杀人不可恕”，最终判了死刑。行刑之日，京师百姓皆为孝子祷告，作悼词，大街小巷到处贴满悼词挽联，还在兄弟二人受刑地募捐厚葬。士大夫们也纷纷上书批评朝廷处置不当，有位学者上表说：“复仇固人之至情，以立臣子之大义也。仇而不复则人道灭绝、天理沦亡”。从该事件中，可以看出民意与法意之间的冲突，也看出孝道在人们心中的地位有多高。
案例三：复仇英雄施剑翘 • 施剑翘的父亲施从滨，曾是山东省军务帮办、直鲁军混成旅旅长。1925年，她父亲在直奉大战中被军阀孙传芳所俘虏，并被处死，暴尸数日。当时才20岁的施剑翘就立志为父报仇。此后，她精心策划，在她父亲死后的第十年头即1935年，在天津一所寺庙里将孙传芳击毙，然后自首。天津地方法院初审判其有期徒刑10年，河北省高等法院在社会舆论的强大压力下进行重审，为其减刑3年，理由是杀人动机出于孝道，情可悯恕。在施剑翘服刑期间，冯玉祥、李烈钧、于佑任等国民党军政要人20多人联名上书，请求政府发布特赦令，释放这位道德高尚的女中豪杰，以配合当时国民党政府倡导的“新生活运动；全国工商联各界也为施剑翘的壮举所感动，纷纷上书要求释放。在社会舆论的强大压力下，国民党政府主席林森于1936年10月14日发布特赦令，对施剑翘实行赦免。特赦令说：“论其杀人行为，固属触犯刑法。而以一女子发于孝思，奋力不顾，其志可哀，其情尤可原。现据各学校各民众团体纷请特赦，所有该施剑翘原判徒刑，拟请依法免其执行等语，兹依中华民国训政时期约法第68条之规定，宣告将原有期徒刑7年之施剑翘特予赦免，以示矜恤”。
小结 • 上述三个案例分别代表了官府、民众、以及官府与民众对孝道的基本态度。 • 第一个案例中，是审判法官对孝道的肯定，在他心目中，即使孝子因复仇犯法，也情有可原，所以即使他自己不做官了，也不忍心宣判孝子有罪。也就是说，即使自己犯法，也要成全孝道。 • 第二个案例说明即使官府的判决是合乎法律的，但却不合乎孝道这一道德规范，所以民间对判决的认知与官府的认知就发生了严重的对抗，即使在法律上判了死罪，但在百姓的心中却是孝子。 • 第三个案例中，反映出在中国从法院判决到民众的意见都反映了孝道高于法律，为了孝道而减刑，为了孝道而上书特赦，为了孝道最终被特赦，从官府到民众，从民众到官府，孝道都是高于法律之上的。
5．孝道与现代社会法律 • 我国现行《宪法》第49条规定：“成年子女有赡养扶助父母的义务。禁止虐待老人。” • 《婚姻法》第21条规定：“子女对父母有赡养扶助的义务。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利”。 • 第28条规定；“有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”第30条规定：“子女应当尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母再婚以及婚后的生活。” • 《刑法》第260条规定了虐待罪：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。” • 第261条规定了遗弃罪：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”
从我国法律对子女的孝道规定看，仅仅规定了最基本的义务，即赡养。赡之意是提供足够的生活来源，注重的是物质经济上的养老，只要子女为父母提供了足够的物质上的生活保障，就尽到了法律上所要求的赡养义务，虐待、遗弃和家庭暴力打骂父母，已经不是孝的问题，而是禽兽不如，丧失人性了。所以，除了经济上的养老外，法律对于孝的其他精神方面的要求未作出规定。从我国法律对子女的孝道规定看，仅仅规定了最基本的义务，即赡养。赡之意是提供足够的生活来源，注重的是物质经济上的养老，只要子女为父母提供了足够的物质上的生活保障，就尽到了法律上所要求的赡养义务，虐待、遗弃和家庭暴力打骂父母，已经不是孝的问题，而是禽兽不如，丧失人性了。所以，除了经济上的养老外，法律对于孝的其他精神方面的要求未作出规定。 • 2007年6月1日起施行的《行政机关公务员处分条例》第29条规定：有拒不承担赡养义务的和虐待、遗弃家庭成员的行为，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。也有人认为这是新中国成立以来第一部对行政机关公务员的个人“孝道”作出具体规定的行政法规。 • 不过，不承担赡养义务或虐待、遗弃行为已经是违法行为或犯罪行为了，作为一个执法的国家行政机关公务员，知法犯法，实际上已丧失了作为履行法律职责的资格，给予任何行政处分都不为过。而辽宁省人大常委会办公厅发布公告，就《辽宁省老年人权益保障条例（草案）》面向社会征求意见。草案规定，赡养人应当履行对老年人的精神慰藉义务，与老年人不在一起居住的应当经常问候、看望。国家工作人员违反上述规定的，由其所在单位或者上级机关责令改正；情节严重的，给予行政处分，构成犯罪的依法追究法律责任。将“孝道”纳入地方法规，在辽宁省是首次。
孝道能否以立法的形式加以规制？ • 在我国当下，要不要将孝道以立法的形式加以规制，有不同的看法，基本上存在着两个对立的观点：有的建议孝道立法，也有的反对这样做。孰是孰非？
赞成派观点 • 2004年四川一个叫李宗发的律师，慎重地向省人大提交了一份《四川省父母子女家庭关系规定》即《孝法》的立法草案建议稿。 • 据他调查，对于如何尽“孝”，我国仅有婚姻法略有涉及，他希望，四川省能为“孝”立法，让子女尽“社会主义亲情孝敬、奉养”义务，要求国家、社会继续弘扬爱老敬老的传统美德，维护父母不受子女不敬、暴力行为的侵犯。建议稿规定：“本省招收、聘用、晋升公务员、领导干部，必须审查其孝敬、赡养父母情况，并以此作为衡量审查其品行是否端正的第一前提。”根据这部《孝法》建议稿，对于谩骂、冻饿、凌辱、殴打、遗弃父母的，将终身不得录用和晋升。已改正并表现优秀的，需父母推荐，方可予以考虑录用、晋升，但不得优先录用、晋升。李宗发还建议，国家、社会要保护父母的合法财产。乡政府、村委会、街道办事处、居民委员会等对辖区内亲情文明建设负有不可推卸责任。应将辖区范围内谩骂父母者记录在案，对谩骂父母两次以上或殴打、冻饿、凌辱父母者，应向有关部门报案或支持起诉。孝敬、赡养父母风气不好的，街道办事处等的基层领导干部不得连任、晋升或平调。 • 一记者对此点评是：“让传统美德受法律保障”。有的人对此加以肯定和赞同，认为：让“孝”走上法制化轨道，有法可依，有法可循，用法律手段保护传统美德，惩治不孝之徒、忤逆子女，这也说明了为“孝”立法已迫在眉睫，为公众所盼。有的认为：孝道入法，本身就表明在社会演进过程中，法律所持的一种普世态度，它最大的意义也许不在于约束和制裁，而在于伦理道德的重建。
反对派的基本态度 • 针对四川律师提出孝道立法的观点，有一个叫陆志坚的学者提出“孝道需要立法吗”的疑问。 • 他认为：“为孝道立法既没必要也不可行”。他指出：任何时代，谁要是拿父母不当人，这人保准多行不义必自毙。自毙本身，就是一种道德惩罚，既然几千年来包括孝道在内的道德规范一直在扮演社会警察的角色，无形中维系着“社会治安”，并且只要有人类文明存在，所有被社会公认的道德规范都将继续起作用，那么，还有必要为孝道以及道德立法吗？孝道不仅不需要立法，更重要的是，它很难以立法形式面世。孝道属于社会意识形态的东西，是通过社会舆论形成的某些行为准则。这些行为准则虽然看不到摸不着，不过，它却无时无刻不在起作用。我老家一个农民，幼时丧父，母亲改嫁并和继父将其养大，长大后他拒绝赡养母亲和继父。然而，乡村巨大的舆论压力，让他在村子里很难抬得起头来。后来，他不得不肩负起赡养的义务。这样的舆论惩罚，远比复杂、漫长的法庭审理、判决更奏效。既然舆论的力量可以自行纠正一般的不孝道行为，又何必要给立法增加负担？要知道，不是什么事情都可以拿法律解决问题。换言之，法律不是万能的。孝道也很难变成具体的法律条文。 • 之所以这样说，孝顺与否，法庭很难取证，有人说过这样一句精辟的话：“论孝，看心莫看行，看行天下无孝子；论色，辨行莫辨心，辨心天下无完人。”也就是说，一个人是否孝顺，是否尽孝，只能看其内心里有没有孝道观念。孝与不孝没有绝对的标准，每个父母只能根据自己的切身感受给子女的行为打分。标准的主观意志过强，反而使立法者望而却步，总不能强行划一，把孝道具体到一个眼神、一个动作吧。不能具体量化，如何确定哪些行为是违反《孝道法》的——假如真有这么一部法律的话。
我个人观点 • 第一，上述观点既有可取之处，又都失偏颇。关于孝道立法的问题，不在于赞成与否，而是早已立法，《宪法》、《婚姻法》、《刑法》和《行政机关公务员处分条例》中都有关于子女对父母孝的义务的规定，这些虽然分散立法，但却从宪法、法律及法规的三种不同位级的法律文件以及从宪法义务、法律义务、法律责任和法律制裁的多方面对子女对父母的孝道进行的立法。这种立法的特点是分散而不集中。主张孝道立法的第一种观点无非是希望国家或地方有一部集中关于孝道的法律或法规而已。 • 第二，法律只规定可具操作性的、可行的、能够为一般民众可遵守的规则和标准，而无法对孝的具体细节作出规制。譬如法律可以就赡养的经济标准、最低生活条件、居住条件作出规定，而无法就精神慰籍作出具体规定，譬如一年回家几次、对父母笑几次、对父母说多少句知心话、给父母刷多少次碗、捶几次背等等诸如此类的问题，法律是无法规定的，换句话说，这只能是心的范畴，不是法律所能管得了的。这时，法律就不能把手伸得太长。即使子女不这样做，还是交给道德和舆论去调整。 • 第三，孝道立法有无必要？当然有必要。任何一个社会提倡或推行什么样的价值观和道德观，都必须以某种方式予以实施。法律就是实施社会主流道德价值的工具和手段。借助于法律的强制力，使那些不遵守某些重要道德的人不得不去做，这样才能做到扬善惩恶。
其实，在我国广大农村，从现实的情况看，仅仅依靠子女发自内心的孝心行孝，已经远远不够了。2007年05月23日 《瞭望》新闻周刊发表了“孝道缺失，中国大量农村老人面临生活心理苦境”的文章 。文章用““城里老人为长寿忙，农村老人为活命愁”作为开头。文章报道了黑龙江省人大代表翟玉和对全国性的农村孝道调查的情况，翟玉和说，由于孝道缺失、养老观念淡薄，农村老人晚年生活困苦交加。“我们听到很多老人的哭诉，看到很多农村地区吃得最差的是老人，穿得最差的是老人，小、矮、偏、旧房里住的是老人，在地里带病干活还要照看孙辈的也是老人”。 • 2006年底，中国广东省的一位71岁高龄的“流浪”老人点燃山火，试图求得在监狱中“养老”。警方调查发现，他五年前就曾因纵火入狱，当时刚刚刑满释放一周。为了不再流浪，老人决定再次“放火”，以求监狱的免费食宿。
在黑龙江省鸡西市麻山村有一对80多岁的老夫妇，老头走路困难，老太太瘫痪在床，却遭儿女弃养，直至老夫妇双双死在家中多日才被邻居发现，而同住一村的儿女却毫无察觉。麻山村是黑龙江省人大代表翟玉和的家乡。同乡老人无人赡养、孤独离世的遭遇引起翟玉和的震惊，他下决心对全国31个省区、46个县、72个村的农村老人进行调查，结果发现，很多农村老人医食无着，儿女不尽赡养义务甚至虐待父母让老人伤心。在黑龙江省鸡西市经营企业的翟玉和说，“在社会养老尚难广泛覆盖农村、绝大多数老人无力自养的情况下，农村孝道传统的淡薄导致农村老人无人供养的现象普遍。这一问题已经成为影响农村社会稳定和社会全面和谐进步的隐形‘炸弹’”。他进行的调查共包括10401名60岁以上农村老人。调查显示，这些老人平均年收入650元，他们与儿女分居的比例是45.3%，自己干农活的占85%。其中，5%的老人三餐不保，93%的老人一年换不上一件新衣服，69%的老人无替换衣服，小病吃不起药的占67%，大病住不起医院的则高达86%。《瞭望》记者采访中听到农村老人中流传着这样的养老“语录”：“老人就是大酱盘子，儿女们都来蘸，酱蘸完了，盘子也扔了”；“能干，咱是儿女的劳力，不能干，咱是儿女的累赘”；“能动一天就得干，不能干躺下就等死”。 翟玉和说，“我们发现有的儿女觉得对父母没打没骂但不管不问也就没有过失，很多人对父母的亲情和感恩之情十分淡薄。有的农村老人一年吃不上几回肉，平日兜里几乎没有钱，小病挺、大病挨甚至等死的例子都有。农村缺乏一个倡导敬老、孝顺的大环境。”在黑龙江省一个村子里，一位九十多岁的老人有6个子女，孩子们每月拿出30元～50元给老人，但都明确提出不让老人到自己家里去同住。九十多岁的老人在每天的孤单中自己做饭、烧炕，一旦出事情或者生病，孩子们过了好些天都不知道。有农村老人说，他们的孩子最多只是在过年的时候才来看望，甚至有的全年只在过年时给父母5元、10元钱。 同时，当前农村一些妇女素质低也成为对老人不孝的原因。一部分农村妇女眼中只重孩子、只有小家。而农村妇女组织在善待公婆方面普遍的缺失教育、疏导工作或者不能深入，使得个别农村妇女虐待公婆的行为无所忌惮。因此孝道除了教育、宣传外，还有附之以法律的强制。
思考题 • 你心中的‘孝”是什么？ • 在生活中，你是怎样尽孝的？请举例说明。 • 现代社会该不该将孝道立法？
