Download
1 / 29
290 likes | 399 Views
De flexibele lijnen van het moderne (Nederlandse) Kort Geding. Mr. J.F.M. Strijbos 26 november 2010. civiele rechtsbescherming. 3:296 BW: (de civiele) rechter veroordeelt op vordering van gerechtigde tot een aanspraak, de wederpartij tot die prestatie.
E N D
De flexibele lijnen van het moderne (Nederlandse) Kort Geding Mr. J.F.M. Strijbos 26 november 2010
civiele rechtsbescherming • 3:296 BW: (de civiele) rechter veroordeelt op vordering van gerechtigde tot een aanspraak, de wederpartij tot die prestatie. • Prestatie = geven, doen, niet doen (dulden of nalaten) flexibele lijnen kg/ strijbos 2010
civiele rechtsbescherming • De aanspraak wordt bepaald door het geldende (meestal civiele) recht. • De vraag of de gerechtigde een belang heeft bij de prestatie speelt in beginsel geen rol. flexibele lijnen kg/ strijbos 2010
civiele rechtsbescherming • Veroordeling geschiedt na een eerlijk proces, met alle waarborgen van dien. • De vereiste zorgvuldigheid maakt aanmerkelijk tijdsbeslag onvermijdelijk. • In spoedeisende zaken staat dit aan een effectieve rechtsbescherming in de weg. flexibele lijnen kg/ strijbos 2010
civiele rechtsbescherming • Voor spoedeisende zaken voorziet de wet in een “noodoplossing”: • Art 254 Rv.: het kort geding • Vzr is bevoegd maatregelen te treffen: de voorlopige voorziening. flexibele lijnen kg/ strijbos 2010
rechtsbescherming kg • Noodoplossing = snel en effectief. • Met inbreuk op (waarborg voor) zorgvuldigheid en eerlijkheid proces. • Die inbreuk moet – uiteraard (?) - zo beperkt mogelijk blijven flexibele lijnen kg/ strijbos 2010
rechtsbescherming kg • De (mate en vorm van) inbreuk is daarom afhankelijk van de aard van het concrete,individuele geval. • Ergo: “flexibele lijnen” flexibele lijnen kg/ strijbos 2010
Kort Geding • 254 Rv behelst niet een turbo-vorm van 3:296 BW • maar een procedure van eigen karakter. • HR 15 dec 1995, NJ 1996, 509 (Proctor & Gamble) flexibele lijnen kg/ strijbos 2010
Eigen karakter • aannemelijkheid aanspraak (op voorziening of achterliggende vordering) • (1) Spoedeisendheid van (2) belang bij de voorziening • belang gevrijwaard te worden van ingrijpende voorziening (dus ingrijpendheid maatregel) • plus (in zekere mate) • opportuniteit/proportionaliteit/uitvoerbaarheid/effectviteit • algemeen belang/belang derden flexibele lijnen kg/ strijbos 2010
beslisschema afweging van de wederzijdse belangen in het licht van de door het geldende recht gegeven veronderstelde aanspraak, op basis van de aannemelijk geworden feiten. flexibele lijnen kg/ strijbos 2010
beslisschema aanspraak spoedeisend belang ingrijpendheid Gegrond op feiten die gelet op debat van partijen aannemelijk worden geacht flexibele lijnen kg/ strijbos 2010
Spoedeisend belang Heeft twee functies!!! • (i) Criterium voor bevoegdheid • (ii) Weegpunt in belangenafweging • Nb: altijd processueel belang vereist flexibele lijnen kg/ strijbos 2010
Procesrecht kg • Gewone regeling civiel proces is van toepassing op het kg, tenzij daarvan “expresselijk” (d.w.z. door de wet) wordt afgeweken. (HR 27 januari 1938, NJ 1938, 96) • Alsmede wanneer de aardvan het kg zich daartegen verzet. flexibele lijnen kg/ strijbos 2010
Verschijningsvormen/aard? • Omgang met kinderen • IE zaken • Arbeidszaken • Incasso-zaken (geldvorderingen) • Executiegeschillen • Straat- en contactverboden • Fiscale zaken (verzet dwangbevel Ontvanger) • Aanpakken dader sexueel misbruik flexibele lijnen kg/ strijbos 2010
Verschijningsvormen/aard? • Burenzaken • Aanbestedingszaken, • Onderwijszaken • Zaken tegen de overheid • Strafrechtelijke kg • Smaadzaken • Revindicatie • Opheffen conservatoir beslag flexibele lijnen kg/ strijbos 2010
Verschijningsvormen/aard? • Opleggen bewarende maatregel (onder bewind stellen (art 710 rv) • Misleidende reklame • Rectificatie publicatie • Alimentatie • Meewerken overdracht onroerende zaken • Proefprocessen (juridische uitleg) • Etc etc etc flexibele lijnen kg/ strijbos 2010
Wettelijke afwijkingen • Zie de hand-out. • (i) Ruimte scheppende afwijkingen • (altijd toepasselijk) • (ii) Compenserende regels • (eventueel ook nog bezwarend) flexibele lijnen kg/ strijbos 2010
Verdere afwijkingen • Zie hand-out • HR geeft invulling en bewaakt de functie van rechtsbescherming. • Technip-arrest • Artikel 6 EVRM flexibele lijnen kg/ strijbos 2010
afwijkingen • Afwijkingen kunnen betrekking hebben op het procesrecht en/of materiële recht. • Kunnen ook op elkaar inwerken. flexibele lijnen kg/ strijbos 2010
uitersten • De ware aard laat zich beste onderzoek aan de hand van de uitersten: • [a] Loutere ordemaatregel • -- / -- • [b] Pseudo bodemprocedure flexibele lijnen kg/ strijbos 2010
ad [b] incasso kg • Bescherming tegen chicaneuze houding van een debiteur • Bij keiharde aanspraak weegt de driehoek al gauw naar het spoedeisend belang van de eiser door. flexibele lijnen kg/ strijbos 2010
Ad [a] – [b] Technip • HR, 24-02-2006, NJ 2007, 37 • Als een effectieve rechtsbescherming dat eist, moet ook in kort geding een behoorlijke instructie naar de feiten worden uitgevoerd. • Voor letterlijke tekst zie bijlage. flexibele lijnen kg/ strijbos 2010
Ad [a] betekeningsprobleem • Yukos • Art 15 Haags betekeningsverdrag • Zie bijlage • Telefoontje gevangenis Thailand flexibele lijnen kg/ strijbos 2010
Ad [a] betekeningsprobleem • Geheel éénzijdige tussentijdse voorlopige voorziening • Afgifte kind door weggelopen psychotische moeder met baby flexibele lijnen kg/ strijbos 2010
Ad [a] betekeningsprobleem • Geheel éénzijdige beslissing • Opheffen beslag • In IE-zaken zelfs geregeld: verzoekschrift art. 1019 e Rv. flexibele lijnen kg/ strijbos 2010
ad [a] bestuur vof • Personenvennootschapsleden met ruzie. Onwerkbare toestand, ook extern • Vordering van de ene vennoot de ander uit te sluiten. Aanspraak? • Ambtshalve een onderneming onder bewind stellen, indien geen bevoegd bestuur meer overblijft? Richtsnoer in 2:298 BW?? flexibele lijnen kg/ strijbos 2010
Ad [a] wraking • Artikel 37 lid 5 Rv: aanstonds na een verzoek tot wraking wordt de behandeling geschorst. • Kan m.i. niet als dat op onaanvaardbare wijze ten koste van het spoedeisend belang van de wederpartij zou gaan. • Zie het vonnis 16 juni 2010. flexibele lijnen kg/ strijbos 2010
Wat is de absolute grens? • Rechter • Advocaat aanvrager (deurwaarder in de in 438 Rv genoemde gevallen). flexibele lijnen kg/ strijbos 2010
Wat is de absolute grens? NB uiteindelijk komt het aan op het gezag van de degene die de beslissing geeft bij degene die die beslissing moet uitvoeren of respecteren. flexibele lijnen kg/ strijbos 2010
