REFLEXIONES SOBRE LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS A UNA INDEMNIZACIÓN JUSTA

1. REFLEXIONES SOBRE LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS A UNA INDEMNIZACIÓN JUSTA LOS GRANDES LESIONADOS Mª José Fernández Martín

2. UN CASO REAL:La historia de Nafi Boumbayá • Nafi tenía 22 años el día en que sufrió un accidente de tráfico en Francia en enero de 2006. • Nafi estudiaba ultimo curso de asistente especialista sanitario infantil. • Su informe médico reportó las siguientes lesiones y secuelas: • - Fractura a nivel C-1 sin luxación C1- C2. • - Fractura trans-transversal de C4 no desplazada. • - Fractura compleja de C-5 con retroceso de la base posterior y subluxación articular. • - Ausencia de anomalías de los vasos principales. • - Ausencia de anomalías de naturaleza Torácica y abdomino - pélvico.

3. En febrero de 2008 Nafi tiene: • - Una incapacidad temporal desde 29 de enero de 2008 al 03 de julio de 2007. • - Consolidación de lesiones a 3 de julio de 2007. • - El daño moral se estima entre 6 y 7 (importante). • - El perjuicio estético sobre 6 y 7 (importante). • - El perjuicio de disfrute de actividades de ocio y deportivas. • - Incapacidad permanente total para toda actividad profesional del 85%. • - Perjuicio sexual, pero la procreación es posible. • - Un nivel de dependencia total para los actos de su vida habitual. • - Nafi necesitará la ayuda de 3º Persona durante un mínimo de 10 horas por día de forma activa y 14 horas de ayuda no activa. • - La ayuda de tercera persona es necesaria desde que regrese al domicilio incluso si solo se produce en los fines de semana. • - Los aparatos ortopédicos necesarios. • - Cargo de los gastos médicos no reembolsados por la seguridad social. • - Total de las adaptaciones específicas de vivienda. • - Ayudas técnicas a domicilio. • - Adaptación de vehículo.

4. Total perjuicios de Nafi según sistema francés son de 5.366.670€. • Perjuicios patrimoniales: • -Ayuda de tercera persona desde 1-12-2006 a 3 de julio de 2007 - 10.080€ • -Ayuda de tercera persona desde 13 de julio 2007 a 1 abril 2008 - 21.600€ • -Ayuda de tercera persona en renta capitalizada desde 1 abril 2008- 3.745.940€ • -Perdida de ganancias futuras (23.922€ anual) 516.556€ • -Adaptación vivienda 130.650€ • - Ayudas técnicas 271.575€ -Vehiculo adaptado 122.823€ • TOTAL 4.820.625€ • Perjuicios no patrimoniales • 1) Déficit funcional temporal 11.050€ • 2) Daño moral y sufrimiento 60.000€ • 3) perjuicio estético temporal 5.000€ • 4) Déficit funcional permanente 340.000€ • 5) Perjuicio de disfrute 55.000€ • 6) Perjuicio estético permanente 30.000€ • 7) perjuicio sexual 25.000€ • 8) perjuicio de estancia hospitalaria 20.000€ • TOTAL 546.675€

5. Pensemos que Nafi hubiera sufrido el accidente en Austria • Por las mismas lesiones Nafi tendría derecho a las siguientes indemnizaciones por conceptos de daños: • Daño moral (pain and suffering) 250.000€ • Tratamiento médico 170.000€ • Ayuda de 3º persona 900.000€ • Atención domiciliaria 450.000€ • Lucro cesante (perdida de ingresos 23.922€ anual) 1.200.000€ • Rehabilitación Integral 400.000€ • Costes legales 250.000€ • Total 3.620.000€

6. Y si el accidente hubiera ocurrido en España? • -Perjuicio económico básico (23.922€ anuales) 2.392€ • -Indemnización básica por lesiones permanentes (Tabla III) 253.646€ • - Perjuicio estético importante (24 puntos) 50.728€ • - Perjuicio moral complementario 165.371€ • - Incapacidad permanentes total 82.686€ • - Ayuda 3ª Persona 330.742€ • - Adecuación vivienda 82.685€ • - Ayudas técnicas 271.575€ • - Adaptación vehiculo 24.805€ • Total 1.264.530€

7. Medias indemnizatorias en Europa en 2005 Fuente Comité Europeo de Seguros

8. ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA VALORACIÓN DE LOS GRANDES DAÑOS PERSONALES • La valoración del daño corporal llegó con la Ley 30/95 y a través de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 junio 2000. • Reforma de la Ley 34/2003 de 4 noviembre. • ¿Cuales son las condiciones que debería cumplir un sistema de valoración adecuado? • El actual el sistema de valoración no sigue un orden lógico en la estructura de las tablas. • ¿Cuales son los factores de corrección que se tiene en cuenta en el actual sistema de valoración de daño permanente? • ¿Cuales son los factores correctores de individualización y excepcionalidad que deberían tenerse en cuenta para la valoración del daño permanente?

9. Las incapacidades concurrentes (100-M)xm +M 100 M puntuación de mayor valor M puntuación de menor valor. La total puntuación de todos los conceptos indemnizatorios no puede superar 150 puntos LOS FACTORES DE CORRECCIÓN DEL DAÑO PERMANENTE. ¿Son iguales todas las personas que sufren una tetraplejía por encima de C4? ¿Cómo podemos valorar la conciencia del lesionado de ser un gran inválido o la falta de conciencia de la lesión y sus consecuencias? ¿Son iguales las situaciones que llevan aparejado un cuadro doloroso de aquellas otras sin un síndrome de dolor? ¿Cómo valorar una ceguera postraumática unida a la lesión principal o con una tetraplejía una agudeza visual normal? ¿Cómo es posible introducir estas distintas escalas del daño dentro del sistema valorativo?

10. DAÑOS MORALES COMPLEMENTARIOS • ¿Qué debemos hacer cuando en un lesionado con 95 puntos por problemas de una tetraplejía C5-C6, que tiene conciencia y el intenso sufrimiento de saber lo que es? • Si además tiene dolor.. • Si además no tiene capacidad suficiente para aprender opciones alternativas, o si además es ciego …? • ¿Qué hacer cuando las secuelas no llegan a los “puntos de corte” (75 puntos, 90 puntos, 50 puntos) y sin embargo existen claramente daños morales complementarios o se provocan claros perjuicios morales a los familiares?

11. POSIBLES CATEGORIAS DE DAÑOS COMPLEMENTARIOS • - Perjuicio anatómico y/o funcional: la deficiencia anatómica y/o funcional (extrayendo el dolor físico y el sufrimiento o daño moral) • -Considerar la posibilidad de concurrencia de grandes secuelas anatómico funcionales (por ejemplo: tetraplejía y ceguera) que ocasionan un daño que está por encima del los 100 puntos. • -Aspecto estético (valoración del perjuicio estético). • -Pérdida del bienestar (de falta de dolor y/o sufrimiento psíquico). • -Pérdida de expectativa de vida. • -Otros aspectos específicos.

12. El gran lesionado y la ley de Dependencia • Partiendo del RDL 8/2004, se debe ir a las regla de funcionamiento establecidas por la llamada Ley de Dependencia, o Ley 39/2006, de 14 diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de Dependencia, y por el baremo estatal del Sistema de Dependencia

13. Niveles de Dependencia y baremo • Dependencia Moderada (Grado I): 25- 49 puntos • Nivel 1: 25-39 • Nivel 2: 40-49. • Dependencia Severa (Grado II): 50-74 puntos • Nivel 1: 50-64 • Nivel 2: 65-74 • Gran dependencia (Grado III): 75-100 puntos • Nivel 1: 75-89 • Nivel 2: 90-100

14. 1º.- Decidir si se aplica el factor corrector de “gran inválido” Secuela/s = ó > de 50 puntos Personas Necesidad de ayuda de 3ª + Actividades básicas vida diaria Conductas esenciales Gravedad 2º.- Valorar y medir la ayuda que necesita por 3ª persona Expectativa de vida Tipo de necesidad y tiempo de necesidad Determinar ayuda facultativa y ayuda no facultativa 3º.- Conclusion Cantidad única Renta Vitalicia Concierto con la respuesta mediada por la Ley de Dependencia 39/2006 Fases en la aplicación del factor corrector del gran invalido Fuente : Cobos 2007Análisis del sistema de valoración de personas con grandes daños en el R.D.L. 8/2004. Algunas propuestas

15. Daño permanente susceptible de ser individualizado con el factor de gran invalidez Persona lesionada CAPAZ de tomar decisiones (¿civilmente y/o por criterio médico?) Indemnización única Indemnización en forma de renta y/o solicitud de integración en SAAD (Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia) de la Ley 39/2006 Persona INCAPAZ de tomar decisiones (¿civilmente y/o por criterio médico?) Evaluación de las discapacidades intelectuales y mentales e indemnización

16. OTRAS REFLEXIONES • LA PRUEBA MÉDICA EN EL CASO DEL GRAN INVÁLIDO. • EL RESARCIMIENTO DE LOS PERJUICIOS ECONÓMICOS CAUSADOS POR EL DAÑO CORPORAL. • EL TRATAMIENTO DEL LUCRO CESANTE. • INDEMNIZACIÓN EN FORMA DE RENTA VITALICIA.

17. La prueba médica de los daños temporales en la incapacidad permanente • Gran inválido: realidad del daño • Básico temporal • Básico permanente • Factor corrector gran invalidez • Otros factores correctores del daño permanente • La muerte • Daño temporal: • aplicación estricta : tabla V. • Aplicación amplia: hospitalización domiciliaria y • aplicación interpretativa: intensidad del daño en función de su naturaleza (dolor , autonomía y dependencia, etc). • PRUEBA MÉDICA • INDEMNIZACIÓN BÁSICA DIARIA • FACTOR DE CORRECCIÓN BÁSICO: REALIDAD DEL DAÑO Y CONVERSION EN CUANTÍA • PERDIDA AUTONOMÍA, AYUDA DE 3 PERSONA, IMPEDIMENTO OCUPACIÓN HABITUAL, PERJUICIO ESTÉTICO TEMPORAL, PÉRDIDA TEMPORAL DEL BIENESTAR ,ETC • FACTOR ESPECIAL EN FUNCIÓN DEL DAÑO Y NIVEL DE INTENSIDAD • FACTOR EXCEPCIONAL EN FUNCIÓN DE LA DURACIÓN • PERDIDA AUTONOMÍA, AYUDA DE 3 PERSONA, IMPEDIMENTO OCUPACIÓN HABITUAL, PERJUICIO ESTÉTICO TEMPORAL, PÉRDIDA TEMPORAL DEL BIENESTAR, ETC

18. EL RESARCIMIENTO DE LOS PERJUICIOS ECONÓMICOS CAUSADOS POR EL DAÑO PERMANENTE • DAÑOS PERSONALES Y PATRIMONIALES: • PERJUICIOS BÁSICOS: Tabla VI y Tabla III • ESPECIALES: Perjuicios patrimoniales:AYUDA 3ª PERSONA, VIVIENDA Y VEHÍCULO.- Tabla IV (DAÑOS EMERGENTES) • PERJUICIOS EXTRAORDINARIOS: Norma inciso 2º - Regla 7 apartado 1º del sistema: lucro cesante estricto y pérdida de la capacidad de ganancias.(Al margen y por encima de las Tablas) • REGLA 7 : Las circunstancias económicas que afecten: • La capacidad de trabajo y pérdida de ingresos de la víctima. • Circunstancias familiares y personales. • Circunstancias excepcionales para exacta valoración del daño. • Daños emergentes e innominados • Asistencia médica y hospitalaria (pasados, presentes y futuros - 2 años) • Entierro y funeral • Rehabilitación, transporte, asistencia doméstica

19. Los perjuicios económicos tipificados y el factor de corrección del perjuicio económico en la tabla IV • Ayuda 3ª persona, vivienda y automóvil : son extraordinarios, emergentes pero no siempre necesarios. • Dependen de su cuantificación real y probada y procede su resarcimiento íntegro (si preciso por encima del límite legal) • El juez puede determinarlo por criterios referenciales de aproximación al quantum real necesario. • FACTOR DE CORRECCIÓN PERJUICIOS ECONÓMICOS TABLA IV • Son perjuicios económicos básicos • No resarcen en ningún caso el lucro cesante • Edad mínima de 16 años • Primer tramo aplica automáticamente 10% • Resto tramos cálculo proporcional. • LUCRO CESANTE: Art. 1.2 de la ley regla general e inciso 2º de la regla general 7- apartado 1 del sistema. • ES UN CONCEPTO EXTRATABULAR PERO INTRA-SISTEMA. • DEBE SER RECONOCIDO POR EXPRESA VINCULACIÓN A LA RESOLUCIÓN 75/7 DEL COMITÉ DE MINISTROS DEL CONSEJO DE EUROPA

20. Renta vitalicia • Reglas 8 y 9 del sistema. • Constitución por las partes de común acuerdo o bien decidida por el órgano judicial a petición de cualquiera de las partes. • Beneficiario de la renta puede serlo cualquier perjudicado pero el verdadero destinatario suele ser el gran inválido. • No límite temporal: se puede acordarse en cualquier momento. • Por el importe total de la indemnización o por una parte de esta. FUNCIONES • Función cautelar y reguladora, • Compensatoria permanente. • Prestación periódica. • Duración vitalicia ó temporal según su fórmula de constitución. • Impedir un posible enriquecimiento injusto de los familiares de la víctima. • La garantía de la no dilapidación. MODALIDADES • Renta pura • Renta mixta • No criterios uniformes sobre constitución, composición o garantías. LAS FÓRMULAS MÁS COMUNES SON: • El depósito bancario para que los intereses generados se conviertan en renta mientras el inválido sobreviva. (asegurador conserva la propiedad del fondo). • La renta vitalicia cuando la aseguradora obligada concierta un seguro de renta vitalicia que garantice el pago anual de una determinada cantidad mientras este viva.(cantidad de las rentas son del perjudicado).

21. CONCLUSIONES • Existe una necesidad de ajustar el sistema valorativo a la realidad económica de los grandes lesionados. • Admitir la existencia de factores de corrección no contemplados actualmente. • Admitir daños morales complementarios. • Coordinar la gran invalidez con las nuevas normas de Dependencia. • Regular y valorar el lucro cesante tanto en sentido estricto como en sentido amplio. • Adoptar sistemas que permitan que el sistema valorativo adopte mecanismos que contribuyan a la reinserción social y laboral de los inválidos. • Considerar la demanda social de la suficiencia y justicia retributiva de las indemnizaciones y adaptarlas a los cálculos actuariales de expectativa de vida real y necesidades sociales y niveles porcentuales de dependientes reales. • Favorecer el sistema de rentas vitalicias en el caso de dependientes no autónomos o cuando estas son solicitadas por los interesados

22. Por una reforma y mejora de los sistemas de valoración del daño corporal en los grandes lesionados • MUCHAS GRACIAS POR SU ATENCIÓN Mª José Fernández Martín 2008