CORREGEDORIA GERAL DA FAZENDA DE SERGIPE- CORGEF

1. CORREGEDORIA GERAL DA FAZENDA DE SERGIPE-CORGEF

2. PREÂMBULO • O presente trabalho abordará de forma sistemática e didática a prova no âmbito processual, eis que é um instituto de suma importância, da qual não poderemos deixar de apreciá-la, face a alusão dos fatos, o qual visa a existência de fatos concretos e formadores de direitos os quais servirão de base para a formação do convencimento das comissões processantes, isto é, mediante a utilização do meio probatório contundente mais eficaz ao caso pertinente. O direito processual brasileiro, só valida o uso da prova prevista em lei, mas como para toda regra há uma exceção não poderia ser diferente no meio probatório, e em assim sendo o referido trabalho fará menção especificamente a prova emprestada, cuja matéria não encontra-se pacificada mas que já encontra suporte nos Tribunais Pátrios.

3. PROVA EM PROCESSO DISCIPLINAR • CONCEITO:  • É O COMPLEXO DE MOTIVOS PRODUTORES DA CERTEZA. • CONSTITUI-SE NUMA ATIVIDADE PROBATÓRIA QUE FORMARÁ A CONVICÇÃO DAS COMISSÕES PROCESSANTES. • EXIGE TÉCNICA E DEVE SER PLANEJADA. • ÔNUS DA PROVA: • ADMINISTRAÇÃO. • ABRANGÊNCIA: • EM REGRA NÃO HÁ LIMITE EM RELAÇÃO AOS MEIOS DE PROVA A SEREM PRODUZIDOS NO PROCESSO, SENDO ENTRETANTO INADMISSIVEIS AS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS.

4. PROVAS ILÍCITAS • Conforme lição de Luiz Francisco Torquato Avolio, “por prova ilícita, ou ilicitamente obtida, é de se entender a prova colhida com infração de normas ou princípios de direito material - sobretudo de ordem constitucional, porque (...) a problemática da prova ilícita se prende sempre à questão das liberdades públicas, onde estão assegurados os direitos e garantias atinentes à intimidade, à liberdade, à dignidade humana; mas, também, de direito penal, civil, administrativo, onde já se encontram definidos na ordem infraconstitucional outros direitos ou cominações legais que podem se contrapor às exigências de segurança social, investigação criminal e acertamento da verdade, tais como os de propriedade, inviolabilidade do domicílio, sigilo da correspondência, e outros”

5. ESPÉCIES DE PROVAS: • DOCUMENTAL • TESTEMUNHAL • PERICIAL • INDICIÁRIA • EMPRESTADA

6. PROVA INDICIÁRIA • NÃO SE PODE CONFUNDIR INDÍCIO COM SUPOSIÇÃO. • ART. 239 DO CPP – CONSIDERA-SE INDÍCIO A CIRCUNSTÂNCIA CONHECIDA E PROVADA, QUE, TENDO RELAÇÃO COM O FATO, AUTORIZE, POR INDUÇÃO, CONCLUIR-SE A EXISTÊNCIA DE OUTRA OU DE OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. • O APROVEITAMENTO DESSA PROVA EXIGE: • QUE OS INDÍCIOS (FRAGMENTOS) ESTEJAM NOS AUTOS; • QUE O RESPONSÁVEL PELA ANÁLISE DESENVOLVA UM TRABALHO MENTAL APURADO, BASEADO NA INDUÇÃO ( OPERAÇÃO MENTAL QUE PERMITE ESTABELECER UMA VERDADE UNIVERSAL, A PARTIR DE VERDADES SINGULARES – DICIONÁRIO AURÉLIO); • QUE , NO RELATÓRIO, A COMISSÃO TENHA CAPACIDADE DE EXPLICAR.

7. PROVA EMPRESTADA • CONCEITO: (JÚLIO FABBRINI MIRABETE) É AQUELA PRODUZIDA EM UM PROCESSO PARA NELE GERAR EFEITOS, SENDO DEPOIS TRANSPORTADA PARA OUTRO, COM O FIM DE GERAR EFEITOS NESTE.

8. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA PROVA EMPRESTADA PARA SUA ADMISSIBILIDADE NO PROCESSO, É NECESSÁRIO QUE TENHA SIDO PRODUZIDA ENTRE AS MESMAS PARTES E SUBMETIDA AO CONTRADITÓRIO.

9. UTILIZAÇÃO DA PROVA EMPRESTADA NO PROCESSO DISCIPLINAR: • CONTRIBUI PARA A EFICÁCIA AO PROCESSO, JÁ QUE INEXISTEM DISPOSIÇÕES NORMATIVAS QUE PREVEJAM A INDISPONIBILIDADE DE BENS E A QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO E TELEFÔNICO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. • DE ACORDO COM O PROFESSOR LÉO DA SILVA ALVES, “A PROVA EMPRESTADA É DE VALIA PARA AUXILIAR NA INSTRUÇÃO DE UM PROCESSO. NÃO PODE, TODAVIA, POR SI SÓ, SER CONCLUSIVA. HÁ QUE SE GARANTIR O PRONUNCIAMENTO DO ACUSADO SOBRE ELA. E, SE FOR O CASO, O SEU REFAZIMENTO PELA AUTORIDADE COMPETENTE, COM A PRESENÇA DA PARTE CONTRA QUEM ELA SE DESTINA”. • RECOMENDA AINDA O ILUSTRE PROFESSOR QUE A PROVA EMPRESTADA NO PROCESSO DISCIPLINAR DEVE SER PRODUZIDA COM CAUTELAS: A PRIMEIRA CAUTELA FICA NA NECESSIDADE DE SE NOTIFICAR IMEDIATAMENTE O ACUSADO SOBRE A JUNTADA E A SEGUNDA ESTÁ EM SE EXAMINAR, CONVENIENTEMENTE AS EVENTUAIS RAZÕES DE SUA IMPUGNAÇÃO.

10. CONTROVÉRSIA ACERCA DA UTILIZAÇÃO DE DEPOIMENTOS COMO PROVA EMPRESTADA: • OS DEPOIMENTOS PRODUZIDOS NA ESFERA DE INQUÉRITO POLICIAL, NO PROCESSO CRIMINAL OU ATÉ EM SINDICÂNCIAS ADMINISTRATIVAS, DEVERÃO SER NECESSARIAMENTE REPRODUZIDOS NA ESFERA ADMINISTRATIVA, DIANTE DO ESTABELECIDO NO ARTIGO 5º, LIII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE ESTABELECE QUE “NINGUÉM SERÁ PROCESSADO NEM SENTENCIADO SENÃO PELA AUTORIDADE COMPETENTE”

11. JULGADOS RELATIVOS A UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA: O Superior Tribunal de Justiça entende possivelmente válido e perfeito o processo disciplinar instruído mediante a utilização de provas emprestadas, inclusive com depoimentos colhidos em outros processos, desde que sejam observados o princípio da ampla defesa e contraditório: “MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL FEDERAL. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PENA DE DEMISSÃO. REGIME ESPECIAL – LEI 4878/65. CAPITULAÇÃO. PENALIDADE MAIS GRAVOSA. FUNDAMENTAÇÃO. “PROVA EMPRESTADA”. POSSIBILIDADE. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO EXERCIDOS. O ato demissório, apesar de invocar dispositivo da Lei 8112/90 (que rege os servidores públicos de forma geral), baseou-se em dispositivos da legislação especial aplicada aos policiais federais que, na hipótese, prevêem a pena de demissão também. Ao se basear no procedimento administrativo disciplinar respectivo e determinar a aplicação da penalidade máxima, a autoridade coatora levou em consideração a informação da Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça, com a fundamentação específica. A doutrina e a jurisprudência se posicionam de forma favorável à “prova emprestada”, não havendo que suscitar qualquer nulidade, tendo em conta a utilização de cópias do inquérito policial que corria contra o impetrante. Constatado o exercício do contraditório e da ampla defesa. Ordem denegada”. 12 MS 9850 / DF ; MANDADO DE SEGURANÇA 2004/0106179-7. Relator(a) Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA (1106). Órgão Julgador: S3 - TERCEIRA SEÇÃO. Data do Julgamento: 27/04/2005. Data da Publicação/Fonte: DJ 09.05.2005 p. 293.

12. JULGADOS RELATIVOS A UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA: O Supremo Tribunal Federal entende que é válido processo instruído mediante a utilização de prova emprestada, desde que assegurada a garantia constitucional do contraditório: “EMENTA: I. Recurso extraordinário: descabimento: falta de prequestionamento da matéria constitucional suscitada no RE (CF, art. 5º, LV). II. Recurso extraordinário, prequestionamento e habeas-corpus de ofício. Em recurso extraordinário criminal, perde relevo a discussão em torno de requisitos específicos, qual o do prequestionamento, sempre que - evidenciando-se a lesão ou a ameaça à liberdade de locomoção - seja possível a concessão de habeas-corpus de ofício (cf. RE 273.363, 1ª T,., 5.9.2000, Pertence, DJ 20.10.2000). III. Prova emprestada e garantia do contraditório. A garantia constitucional do contraditório - ao lado, quando for o caso, do princípio do juiz natural - é o obstáculo mais freqüentemente oponível à admissão e à valoração da prova emprestada de outro processo, no qual, pelo menos, não tenha sido parte aquele contra quem se pretenda fazê-la valer; por isso mesmo, no entanto, a circunstância de provir a prova de procedimento a que estranho a parte contra a qual se pretende utilizá-la só tem relevo, se se cuida de prova que - não fora o seu traslado para o processo - nele se devesse produzir no curso da instrução contraditória, com a presença e a intervenção das partes. Não é a hipótese dos autos: aqui o que se tomou de empréstimo ao processo a que respondeu co-ré da recorrente, foi o laudo de materialidade do tóxico apreendido, que, de regra, não se faz em juízo e à veracidade do qual nada se opõe. Decisão: A Turma conheceu do recurso extraordinário, mas lhe negou provimento. Unânime. 1ª Turma, 16.09.2003”. 11 RE 328138 / MG - MINAS GERAIS. Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 16/09/2003. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação: DJ 17-10-2003 . Parte: RECTE. : ANA PAULA CÂMARATTI DANTAS. ADVDOS. : CARLOS ALBERTO AZEVEDO E OUTROS RECDO. : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

13. INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS. • PROCEDIMENTO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL REGIDA PELA LEI 9.296/96 (NORMA INFRACONSTITUCIONAL) QUE INGRESSOU NO ORDENAMENTO JURÍDICO NACIONAL VISANDO REGULAMENTAR O INCISO XII DO ART. 5º DA C.F. ( NORMA CONSTITUCIONAL) A QUAL, POR MEIO DESTE DISPOSITIVO, ASSEGUROU COMO DIREITO FUNDAMENTAL DO CIDADÃO, A INVIOLABILIDADE DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS, EXCETO, COM ORDEM JUDICIAL, PARA FINS DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL OU INSTRUÇÃO PENAL. • REQUISITOS: • QUE O CRIME INVESTIGADO SEJA PUNIDO COM PENA DE RECLUSÃO; • QUE HAJA INDÍCIOS RAZOÁVEIS DE AUTORIA OU PARTICIPAÇÃO EM INFRAÇÃO PENAL; • QUE A PROVA NÃO POSSA SER COLHIDA POR OUTROS MEIOS DISPONÍVEIS.

14. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO PROVA EMPRESTADA. • ESFERA CRIMINAL: VÁLIDA DESDE QUE AS PARTES SEJAM AS MESMAS NOS DOIS PROCESSOS EM QUE A PROVA SERÁ USADA, OU SEJA, SE FOR COLHIDA PERANTE O MESMO RÉU. • ESFERA ADMINISTRATIVA: SE PRODUZIDA NO ÂMBITO CRIMINAL DE FORMA LEGAL, DEVE-SE SEGUIR O MESMO RACIOCÍNIO, OU SEJA, SE O SERVIDOR INVESTIGADO FOR O MESMO DO PROCESSO CRIMINAL, NÃO HÁ RAZÃO PARA DESCONSIDERAR A PROVA CRIMINAL QUE FOI SUBMETIDA AO CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA, E PORTANTO, CONSTITUINDO PROVA LÍCITA, INCLUSIVE, JUDICIALIZADA, ENTRETANTO O TEMA NÃO É PACÍFICO.

15. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO PROVA EMPRESTADA: ENTENDIMENTOS DOUTRINÁRIOS CONTRÁRIOS. • LUIZ FLÁVIO GOMES: “ EM CONCLUSÃO, A PROVA COLHIDA POR INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NO ÂMBITO PENAL NÃO PODE SER “EMPRESTADA” (OU UTILIZADA) PARA QUALQUER OUTRO PROCESSO VINCULADO A OUTROS RAMOS DO DIREITO. (....) ESSA PROVA CRIMINAL DEVE PERMANECER EM “SEGREDO DE JUSTIÇA”. GOMES, Luiz Flávio. Interceptação Telefônica. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 118/119. • VICENTE GRECO FILHO: “OS PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS SÃO LIMITATIVOS. A FINALIDADE DA INTERCEPTAÇÃO, INVESTIGAÇÃO CRIMINAL E INSTRUÇÃO PENAL É, TAMBÉM, A FINALIDADE DA PROVA, E SOMENTE NESSA SEDE PODE SER UTILIZADA”. GRECO FILHO, Vicente. Interceptação Telefônica. São Paulo, ed. Saraiva, pág. 24.

16. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO PROVA EMPRESTADA: ENTENDIMENTOS DOUTRINÁRIOS FAVORÁVEIS. • ADA PELLEGRINI: aceita a prova emprestada colhida através da interceptação telefônica desde que o processo penal tenha sido desenvolvido entre as mesmas partes. Eis suas palavras: "O valor constitucionalmente protegido pela vedação das interceptações telefônicas é a intimidade. Rompida esta, licitamente, em face do permissivo constitucional, nada mais resta a preservar. Seria uma demasia negar-se a recepção da prova assim obtida, sob a alegação de que estaria obliquamente vulnerado o comando constitucional. Ainda aqui, mais uma vez, deve prevalecer a lógica do razoável". GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal. 6ª Edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 194. • NELSON NERY JÚNIOR: afirma ser possível o Juízo Cível valer-se da chamada prova emprestada da ação penal, desde que a parte contra quem se vai produzir a prova obtida através de escuta, seja a mesma em ambas as esferas e se observe o princípio do contraditório, em respeito à unidade da jurisdição. JÚNIOR, Nelson Nery. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 7. ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 155-156.

17. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO PROVA EMPRESTADA: JULGAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MS 9212/DF, nº 2003/0142195-4 (Rel. Min. GILSON DIPP), cujo tema era processo disciplinar e prova obtida mediante interceptação telefônica, entendeu que: “(...) VI - Sendo a interceptação telefônica requerida nos exatos termos da Lei nº 9.296/96, uma vez que o impetrante também responde a processo criminal, não há que se falar em nulidade do processo administrativo disciplinar. VII - Evidenciado o respeito aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, não há que se falar em nulidades do processo administrativo disciplinar, principalmente quando o "writ" é impetrado como forma derradeira de insatisfação com o conclusivo desfecho do processo administrativo disciplinar”.

18. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO PROVA EMPRESTADA: JULGAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RMS 20066/GO, de Relatoria do Ministro FELIX FISCHER, julgado em 16/02/2006 e publicado em DJ 10.04.2006 p. 236, decidiu-se : “RECURSO ORDINÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ATO DELEGADO A SECRETÁRIO DE ESTADO. POSSIBILIDADE. PROVA EMPRESTADA. LEGALIDADE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA RESPEITADOS. AUSÊNCIA DE ADVOGADO NO INTERROGATÓRIO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. RECURSO DESPROVIDO. I - A Lei Estadual nº 10.460/88, art. 312, III, a, autoriza o Governador do Estado a delegar a competência de aplicar demissão a servidores ao Secretário de Estado. Sintonia com a ordem constitucional vigente (Precedentes). II - A doutrina e a jurisprudência se posicionam de forma favorável à "prova emprestada", não havendo que suscitar qualquer nulidade, tendo em conta que foi respeitado o contraditório e a ampla defesa no âmbito do processo administrativo disciplinar. III - Fundamentação do julgamento final do processo administrativo disciplinar não limitada ao conteúdo de escutas telefônicas. A via eleita impõe ao impetrante a produção da prova pré-constituída. Não apresentação da íntegra do processo administrativo disciplinar que pudesse desqualificar os fundamentos apresentados na decisão final desse processo. IV - Necessidade de demonstração de prejuízo para a defesa, em razão da ausência de advogado quando do interrogatório, para fins de nulidade do processo disciplinar, o que não ocorreu na espécie. Inexistência, à época, de legislação que estabelecesse a obrigatoriedade da presença de advogado no interrogatório. V - A autoridade que julga o processo administrativo disciplinar não está vinculada à conclusão do relatório final da comissão. Decisão final devidamente fundamentada. VI - Recurso ordinário desprovido”.

19. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO PROVA EMPRESTADA: JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RMS nº 24.956-4-DF (DJ 09.08.2005), cujo Relator fora o Ministro Marco Aurélio: "Da prova emprestada. Lê-se, à folha 150, que o indiciamento do recorrente fez-se a partir do que se apontou como conjunto probatório, e aí remeteu-se as cópias reprográficas extraídas de certa ação cautelar de busca e apreensão e de ação penal, aludindo-se a apensos. Na verdade, os dados serviram para a abertura, em si, do processo administrativo e, a partir do indiciamento, determinou-se a citação do indiciado para apresentar defesa. O procedimento permitiu o exame das peças copiadas de processos diversos, não se podendo dizer da configuração de vício em tal aproveitamento. Se, de um lado, é certo que a interceptação telefônica é viabilizada tendo em conta persecução criminal, de outro, não menos correto, é que, surgindo dos dados levantados desvio de conduta por servidor, cabem as providências próprias, não se podendo cogitar da existência de elementos a consubstanciar prova ilícita. A cláusula final do inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal - '(...) na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal'-, isso quanto à quebra do sigilo das comunicações telefônicas, não encerra blindagem a ponto de, constatada a infração administrativa, não poder ser utilizado, no processo respectivo, o que veio à tona, o que foi detectado. Em síntese, tem-se, na previsão constitucional, a base para afastar-se o sigilo, e aí a reserva de aproveitamento não é absoluta. Trata-se de móvel para a interceptação, não expungida a referência constitucional à tomada de providências, considerado o que levantado. O recorrente teve oportunidade de se pronunciar sobre o teor das cópias anexadas ao processo administrativo. Os precedentes da Corte, quando há irradiação de defeito originário, não guardam pertinência com o quadro retratado neste processo” (Grifei).

20. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO PROVA EMPRESTADA: JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 14/03/2006 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 25.485-1 DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. CARLOS BRITTO RECORRENTE(S) : LUIZ CARLOS MENEZES PAZ ADVOGADO(A/S) : NASCIMENTO ALVES PAULINO E OUTRO(A/S) RECORRIDO(A/S) : UNIÃO ADVOGADO(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AGENTE POLICIAL FEDERAL. PROCESSO DISCIPLINAR. PROVA EMPRESTADA. DEMISSÃO. CONTRADITÓRIO. LEIS NºS 4.878/65 E 8.112/90. I – Embora a Comissão Processante tenha proposto a suspensão do servidor, respondeu ele por fatos que induzem, também, à pena de demissão, aplicada motivadamente pela autoridade julgadora (parágrafo único do art. 168 da Lei nº 8.112/90). II - Além de peças extraídas de inquérito policial, o processo disciplinar contém provas produzidas no âmbito da própria Administração, com o exercício do contraditório. III – A Lei nº 4.878/65 (Estatuto dos Policiais Civis da União e do Distrito Federal) prevê a aplicação subsidiária da “legislação relativa ao funcionalismo civil da União” (art. 62). IV - Recurso ordinário a que se nega provimento. A C Ó R D Ã O: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos do voto do Relator. Brasília, 14 de março de 2006. CARLOS AYRES BRITTO - RELATOR Supremo Tribunal Federal

21. MENSAGEM FINAL • PARA MIM FOI UM APRENDIZADO E PRIVILÉGIO CONVIVER COM TÃO ILUSTRES COLEGAS..... REFIRO-ME AOS PRESENTES E AOS AUSENTES PRESENTES, SEJAM ELES POR FORÇA DAS CIRCUNSTÂNCIAS OU POR UM CHAMAMENTO MAIOR QUE O TEMPO TRANSFORMARÁ EM SAUDADE, E QUE COMPARTILHEI DURANTE ESTES CINCO ANOS MINHAS DÚVIDAS E ANGÚSTIAS FRUTO DO DIA A DIA. ESPERO REVÊ-LOS EM BREVE EM QUALQUER DIREÇÃO QUE OS VENTOS E NOSSAS ESCOLHAS NOS LEVAR...... FELIZ NATAL PARA TODOS. SILVANA MARIA LISBOA LIMA, Auditora da Secretaria de Estado da Fazenda de Sergipe.