Ausgewählte Nachlassverfahren nach dem FamFG

1. Ausgewählte Nachlassverfahren nach dem FamFG

2. Unstreitiges Erbscheinsverfahren • Beteiligte: • Muss Beteiligte: Antragsteller, § 345 I • Kann-Beteiligte, § 345 II: Personen, die nach dem Ermessen des Nachlassgerichts hinzugezogen werden können, auf ihren Antrag sind sie hinzuzuziehen: • 1. die gesetzlichen Erben • 2. diejenigen, die nach dem Inhalt einer vorliegenden Verfügung von Todes wegen als Erben in Betracht kommen, also die Miterben, auch wenn die Miterbenstellung fraglich ist • 3. die Gegner des Antragstellers, wenn ein Rechtsstreit über das Erbrecht anhängig ist, • 4. diejenigen, die im Falle der Unwirksamkeit der Verfügung von Todes wegen Erbe sein würden sowie • 5. alle Übrigen, deren Recht am Nachlass durch das Verfahren unmittelbar betroffen wird, z.B. Nacherben, nicht jedoch Pflichtteilsberechtigte oder Vermächtnisnehmer • Die Kann-Beteiligten sind nach § 7 IV von der Einleitung des Verfahrens zu benachrichtigen, soweit sie dem Gericht bekannt sind. In der Benachrichtigung sind sie über ihr Antragsrecht nach § 345 II zu belehren. Stellen Sie einen Hinzuziehungsantrag, muss das Gericht sie zum Verfahren hinzuziehen. Eine förmliche Hinzuziehungsentscheidung wird nicht verlangt (Umkehrschluss aus § 7 V), eine Dokumentation in der Akte ist allerdings anzuraten. • Widerspricht der Erbscheinsantrag nicht dem erklärten Willen eines Beteiligten und entspricht er der Rechtslage, hat das Nachlassgericht einen Erbscheinserteilungsbeschluss zu erlassen. Dieser muss den Beteiligten nicht bekannt gemacht werden, § 352 I S. 3. Der Beschluss wird mit Erlass wirksam. Das Datum der Übergabe des Beschlusses an die Geschäftsstelle oder der Bekanntgabe durch Verlesen der Beschlussformel (Erlass) ist auf dem Beschluss zu vermerken, § 38 III. Eine Begründung ist nach § 38 IV entbehrlich. • Nach Erlass der Erbscheinserteilungsbeschlusses kann der Erbschein erteilt werden.

3. Streitiges Erbscheinsverfahren • Beteiligte: wie Folie unstreitiges Erbscheinsverfahren • Zu berücksichtigen ist allerdings, dass der Beschluss im streitigen Verfahren dem erklärten Willen eines Beteiligten widersprechen muss. Dies setzt zwingend voraus, dass ein anderer als der Antragsteller Verfahrensbeteiligter ist. Im Widerspruch, der in jeder Form erklärt werden kann, liegt zugleich ein Hinzuziehungsantrag nach § 352 I. • Das Nachlassgericht kann wie im bisherigen Recht im Freibeweis- oder im förmlichen Beweisverfahren ermitteln. Grundsatz ist das Freibeweisverfahren, in dem keine Bindung an die fünf Beweismittel der ZPO besteht, § 29. Ein Strengbeweisverfahren ist nach § 30 II einzuleiten, wenn eine Tatsachenbehauptung von einem Beteiligten ausdrücklich bestritten wird und das Gericht seine Entscheidung maßgeblich auf die Richtigkeit dieser Tatsache stützen will. Dies wird im Erbscheinsverfahren hauptsächlich die Verfahren auf Feststellung der Testierfähigkeit oder Auslegung von Testamenten betreffen. Ein förmliches Beweisverfahren hat ferner stattzufinden, wenn durch das Freibeweisverfahren die Verfahrensrechte der Beteiligten erheblich verkürzt werden würden. Im Strengbeweisverfahren ist i.d.R. ein Beweisbeschluss nach §§ 358ff ZPO erforderlich. Nach § 30 Abs. 4 ist den Beteiligten vor der Entscheidung des Gerichtes i.d.R. Gelegenheit zu geben, zum Ergebnis der förmlichen Beweisaufnahme Stellung zu nehmen. Im förmlichen Beweisverfahren sind die Beteiligten vom Beweistermin zu verständigen, sie haben Anwesenheits- und Fragerecht. Der Beweistermin ist zugleich Erörterungstermin, § 370 ZPO. Über die Beweisaufnahme ist ein Protokoll nach §§ 159ff ZPO zu errichten. Nach § 37 II darf das Gericht die Entscheidung auch im Freibeweis nur auf Tatsachen stützen, zu denen sich der Beteiligte äussern konnte. • Nach §§ 32, 33 kann das Gericht einen Erörterungstermin bestimmen oder die Beteiligten schriftlich anhören. Das Gericht hat die Pflicht, einen Beteiligten persönlich anzuhören, wenn dies zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs erforderlich ist oder im FamFG oder einem anderen Gesetz vorgeschrieben ist (§ 34 Abs. 1). • Das Gericht kann die Sache mit den Beteiligten in einem Termin erörtern, § 32 Abs. 1. Im förmlichen Beweisverfahren ist der Beweistermin zugleich Erörterungstermin, § 370 ZPO. Im Erörterungstermin können sich die Beteiligten durch ihre Verfahrensbevollmächtigte (siehe hierzu § 10) vertreten lassen und müssen nicht selbst erscheinen, wenn nicht persönliches Erscheinen angeordnet wurde.

4. Im Erbscheinserteilungsbeschluss ist auszusprechen, dass die sofortige Wirksamkeit des Beschlusses und die Erteilung des Erbscheins bis zur Rechtskraft des Beschlusses ausgesetzt wird. Der Beschluss wird erst mit Bekanntmachung an die Beteiligten wirksam, § 40, 352 II. Der Beschluss ist zu begründen und mit einer Rechtsbehelfsbelehrung zu versehen, §§ 38, 39. • Der Beschluss ist den Beteiligten bekannt zu geben und dem zuzustellen, dessen erklärtem Willen er nicht entspricht, § 41 I S. 2. I.d.R. empfiehlt sich die Zustellung an alle anderen Beteiligten mit Ausnahme des Antragstellers. • Der eigentliche Erbschein darf erst erteilt werden, wenn der Erbscheinserteilungsbeschluss/Feststellungsbeschluss rechtskräftig geworden ist (hierzu §§ 45, 63), was das Nachlassgericht aus den eigenen Akten ersehen kann. • Problematisch ist allerdings, dass beschwerdeberechtigt nicht lediglich die Beteiligten sind, sondern alle, die durch den Beschluss in ihren Rechten beeinträchtigt sind. Es empfiehlt sich daher, die Entscheidung auch an diese Personen zuzustellen. Nach richtiger Ansicht in der Lit. dürfte die Beschwerdefrist für diese Personen allerdings mit der Frist für den letzten Beteiligten enden. Ist der Aufenthalt eines Beteiligten nicht bekannt, kann eine öffentliche Zustellung nach §§ 15 II, 185 ZPO helfen.

5. Zurückweisung und Zwischenverfügung im Erbscheinsverfahren • Liegen die formellen und/oder materiellen Voraussetzungen für die Erbscheinserteilung nicht vor und sind sie auch nicht behebbar, ist der Erbscheinsantrag zurückzuweisen. • Die Zurückweisung erfolgt durch Beschluss. Der Beschluss ist zu begründen und mit einer Rechtsbehelfsbelehrung zu versehen. Er ist dem Antragsteller zuzustellen, § 41 I S. 2. • Anders als nach bisherigem Recht erwächst der Zurückweisungsbeschluss in Rechtskraft. Diese Rechtskraft steht einem neuen Erbscheinsantrag, der ausschließlich auf den gleichen Sachverhalt wie der zurückgewiesene Antrag gerichtet ist, entgegen und macht den Antrag unzulässig. • Die Zwischenverfügung ist im FamFG nicht ausdrücklich geregelt. Aus § 28 II und § 28 I 2, wonach auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinzuwirken ist bzw. auf rechtliche Gesichtspunkte hinzuweisen ist, die das Gericht anders beurteilt als die Beteiligten ergibt sich jedoch die Pflicht, bei behebbaren Mängeln eine Zwischenverfügung zu erlassen bzw. den Beteiligten vor der Zurückweisung rechtliches Gehör zu gewähren. • Die Zwischenverfügung erfolgt durch Beschluss. Eine Begründung sollte selbstverständlich sein. Eine Rechtsbehelfsbelehrung kann entfallen, die Zwischenverfügung ist –da keine Endentscheidung- nicht anfechtbar. Die Rechtmäßigkeit der Zwischenverfügung kann nur im Beschwerdeverfahren gegen eine etwaige spätere Zurückweisung überprüft werden.

6. Einziehung Erbschein/TVzeugnis • Das Einziehungsverfahren ist ein Amtsverfahren, der Beteiligtenbegriff richtet sich nach § 7 III. • Muss-Beteiligte sind bei der Einziehung des Erbscheins sowohl die im Erbschein ausgewiesenen Erben als auch die tatsächlichen Erben. Kann-Beteiligter ist bspw. der Testamentsvollstrecker. • Bei der Einziehung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses sind Muss-Beteiligte sowohl der im Testamentsvollstreckerzeugnis ausgewiesene Testamentsvollstrecker, als auch die Erben bzw. der tatsächliche Testamentsvollstrecker. • Die Einziehung des Erbscheins/des Testamentsvollstreckerzeugnisses erfolgt durch Beschluss, der mit einer Rechtsbehelfsbelehrung (befristete Beschwerde) zu versehen ist, §§ 38, 39. Der Beschluss bedarf aber noch des Vollzugs. Eingezogen ist der Erbschein erst dann, wenn alle Ausfertigungen des Erbscheins aus dem Verkehr gezogen sind oder der Erbschein für kraftlos erkärt ist. Im Einziehungsbeschluss soll zugleich über die Kosten des Verfahrens entschieden werden, § 353 I S. 2, siehe zur Kostenentscheidung §§ 80ff. • Im Einziehungsbeschluss ist die Anordnung auszusprechen, dass alle erteilten Ausfertigungen zurückzugeben sind (siehe auch § 35 Abs. 1 FamFG). • Der Einziehungsbeschluss mit Rückgabeanordnung ist ein Vollstreckungstitel (§ 86 Abs. 1 Nr. 1 FamFG). Der Beschluss wird mit Wirksamwerden vollstreckbar (§ 86 Abs. 2 FamFG). Da das Einziehungsverfahren ein Amtsverfahren ist, sind Vollstreckungsmaßnahmen von Amts wegen einzuleiten (§ 87 Abs. 1 FamFG). Nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 FamFG finden auf die Vollstreckung die Vorschriften der ZPO über die Zwangsvollstreckung entsprechende Anwendung.

7. Neben der Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen ist auch die Androhung und Festsetzung von Zwangsgeld und ggf. Zwangshaft zulässig (§ 35 Abs. 1 und 4 FamFG). • Kann der Erbschein nicht sofort erlangt werden, ist er durch Beschluss nach den Regeln des § 2361 Abs. 2 BGB für kraftlos zu erklären. Die Kraftloserklärung erfolgt ebenfalls durch Beschluss nach §§ 2361 Abs. 2 BGB, 38 Abs. 1. • Der Beschluss über die Kraftloserklärung eines Erbscheins ist abweichend von § 41 FamFG nach den für die öffentliche Zustellung einer Ladung geltenden Vorschriften der §§ 186 bis 188 ZPO bekannt zu machen und wird abweichend von den allgemeinen Regeln des § 40 Abs. 1 FamFG aufgrund der Sonderregelung in § 2361 Abs. 2 BGB erst mit dem Ablauf eines Monats nach der letzten Einrückung des Beschlusses in die öffentlichen Blätter wirksam. Ohne öffentliche Bekanntmachung ist die Kraftloserklärung wirkungslos. Eine Kraftloserklärung durch einstweilige Anordnung ist unzulässig. • Bei der Einziehung des TVzeugnisses ist die Besonderheit des § 2368 III BGB zu beachten. Ist das Zeugnis kraftlos geworden, ist eine Rückholung zu den Akten aus Gründen der Rechtssicherheit zulässig, die durch Beschluss erfolgt.

8. Verfahren auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses • Beteiligte: • Muss-Beteiligte: Antragsteller, § 345 III • Kann-Beteiligte: 1. die Erben • 2. die Mitvollstrecker Die Kann-Beteiligten sind vom verfahrenseinleitenden Antrag nach § 7 IV zu benachrichtigen und über ihr Antragsrecht nach § 345 III S. 2 zu belehren. Stellen Sie einen Hinzuziehungsantrag, muss das Gericht sie zum Verfahren hinzuziehen. Eine förmliche Hinzuziehungsentscheidung wird nicht verlangt (Umkehrschluss aus § 7 V), eine Dokumentation in der Akte ist allerdings anzuraten. Im übrigen entspricht das Verfahren dem Erbscheinsverfahren, siehe § 354. Entsprechend anwendbar sind daher im unstreitigen Verfahren § 352 I und im streitigen Verfahren § 352 II. Insoweit kann auf die Folien zum Erbscheinsverfahren verwiesen werden. Vor Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses ist damit ein Feststellungsbeschluss zu erlassen.

9. Verfahren auf Ernennung eines Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht • Beteiligte: • Muss-Beteiligter: Der zu ernennende Testamentsvollstrecker, § 345 III • Kann-Beteiligte: 1. die Erben 2. der Mitvollstrecker. Die Kann-Beteiligten sind vom verfahrenseinleitenden Antrag nach § 7 IV zu benachrichtigen und über ihr Antragsrecht nach § 345 III S. 2 zu belehren. Stellen Sie einen Hinzuziehungsantrag, muss das Gericht sie zum Verfahren hinzuziehen. Eine förmliche Hinzuziehungsentscheidung wird nicht verlangt (Umkehrschluss aus § 7 V), eine Dokumentation in der Akte ist allerdings anzuraten. Vor der Ernennung des Testamentsvollstreckers sind die Erben und ggf. Vermächtnisnehmer nach materiellem Recht zu hören, § 2200 II. Die Ernennung erfolgt durch Beschluss. Der Beschluss ist zu begründen, § 38 und mit einer Rechtsbehelfsbelehrung zu versehen. Demjenigen, dessen erklärtem Willen die Ernennung widerspricht, ist der Beschluss zuzustellen, § 41 I 2. Die sofortige Beschwerde ist abgeschafft, die Beschwerdefrist beträgt künftig 1 Monat. Die nach bisherigem Recht häufig im Vorfeld eingeholten Rechtsmittelverzichte sind wegen § 67 I unzulässig.

10. Fristsetzung in Testamentsvollstreckerangelegenheiten • Es handelt sich um Antragsverfahren i.S. von § 2198 II, 2202 III S. 2 BGB. Das Verfahren richtet sich nach § 355 FamFG. • Beteiligte: Der Beteiligtenbegriff richtet sich nach § 345 IV Nr. 3. Muss-Beteiligter ist danach derjenige, dem die Frist bestimmt wird, d.h. entweder der Bestimmungsberechtigte oder der Testamentsvollstrecker. Kann-Beteiligte sind alle, deren Rechte durch das Verfahren unmittelbar betroffen werden. Diese sind auf ihren Antrag hinzuzuziehen. Es handelt sich hierbei um die Erben, ggf. Vermächtnisnehmer, aber auch Nachlassgläubiger (diejenigen, die ein Antragsrecht nach BGB haben). Diese sind vom verfahrenseinleitenden Antrag zu benachrichtigen, soweit sie dem Gericht bekannt sind und über ihr Antragsrecht zu belehren, § 7 IV. • Die Fristsetzung erfolgt durch Beschluss. Dieser ist zu begründen und mit einer Rechtsbehelfsbelehrung (sofortige Beschwerde nach ZPO!, § 355 FamFG) zu versehen. Demjenigen, dem die Frist bestimmt wird, ist der Beschluss i.d.R. zuzustellen, § 41 I 2.

11. Anordnung einer Nachlasspflegschaft • Ist Nachlasssache, zugleich aber betreuungsgerichtliche Zuweisungssache, siehe § 340. Es handelt sich bei der Pflegschaft nach § 1960 BGB um ein Amtsverfahren, bei der Pflegschaft nach § 1961 BGB um ein Antragsverfahren. • Beteiligte: • Pflegschaft nach § 1960 BGB: Beteiligtenbegriff richtet sich nach § 7, da kein Antragsverfahren. Muss-Beteiligter ist daher in jedem Fall der zur Ernennung vorgesehene Nachlasspfleger. Kann-Beteiligte sind dem Nachlassgericht bekannte Erbprätendenten. • Pflegschaft nach § 1961 BGB: Beteiligtenbegriff richtet sich nach § 345 IV. Muss-Beteiligter ist der Nachlasspfleger. Kann-Beteiligte sind alle, deren Recht durch das Verfahren unmittelbar betroffen wird. Dazu zählt in jedem Fall der den Antrag auf Nachlasspflegschaft stellende Nachlassgläubiger, der mit dem Antrag bereits einen Hinzuziehungsantrag gestellt hat, aber auch andere Nachlassgläubiger und die Erben, die von der Verfahrenseinleitung zu benachrichtigen sind, wenn sie dem Nachlassgericht bekannt sind. • Die Anordnung der Nachlasspflegschaft und die Bestellung des Pflegers erfolgen durch Beschluss, der zu begründen und mit Rechtsbehelfsbelehrung zu versehen ist, §§ 38, 39. Der Beschluss ist den Beteiligten bekanntzumachen und dem zuzustellen, dessen erklärtem Willen er widerspricht, § 41 I 2.

12. Nachlassgerichtliches Genehmigungsverfahren • Beteiligte: Muss-Beteiligte: Es gilt der Beteiligtenbegriff des § 7. Damit ist Muss-Beteiligte der Nachlasspfleger. Kann-Beteiligte sind die von ihm vertretenen Erben. Soweit diese dem Gericht bekannt sind, sind sie über die Verfahrenseinleitung zu informieren. Für unbekannte Erben ist ein Verfahrenspfleger zu bestellen, der dann notwendigerweise Verfahrensbeteiligter wird. Da Nachlasspflegschaft und –verwaltung zugleich betreuungsgerichtliche Zuweisungssachen sind, ist auch Buch 3 des FamFG und damit auch die Vorschrift über die Verfahrenspflegschaft, anwendbar. • Die Genehmigungsentscheidung erfolgt durch Beschluss, der zu begründen und mit einer Rechtsbehelfsbelehrung zu versehen ist, §§ 38, 39. Wegen § 40 II werden Genehmigungsbeschlüsse, die die Genehmigung eines Rechtsgeschäfts (sowohl einseitige Rechtsgeschäfte, als auch Verträge, wohl auch allgemeine Ermächtigungen) zum Gegenstand haben, erst mit Rechtskraft des Beschlusses wirksam. Diese aufgeschobene Wirksamkeit ist im Beschluss auszusprechen, § 40 II 2. Die aufgeschobene Wirksamkeit gilt sowohl für den Genehmigungsbeschluss, als auch den Beschluss, mit dem die Genehmigung verweigert wird. • Die Beschwerdefrist beträgt in Abweichung von der normalen Frist nach § 63 II 2 Wochen. Hierauf ist bei der Rechtsbehelfsbelehrung zu achten.

13. Der Genehmigungsbeschluss ist den Beteiligten bekanntzugeben. Widerspricht die Genehmigung dem erklärten Willen eines Beteiligten, ist der Beschluss diesem Beteiligten zuzustellen, § 41 I 2. I.d.R. empfiehlt sich die Zustellung an alle Beteiligten, um die Rechtskraft sicher feststellen und dokumentieren zu können. • Nach § 41 III ist der Beschluss auch demjenigen bekanntzugeben, für den das Rechtsgeschäft genehmigt wird. Das sind bei der Nachlasspflegschaft oder –verwaltung die Erben, denen der Beschluss i.d.R. zuzustellen ist. • Da das Beschwerderecht nicht von der Beteiligtenstellung, sondern nach § 59 nur davon abhängt, ob eine Beeinträchtigung in eigenen Rechten vorliegt und auch wegen § 41 III ist bei der Bekanntgabe des Genehmigungsbeschlusses penibelst darauf zu achten, dass der Beschluss allen Beteiligten und auch allen Beschwerdeberechtigten zugeht bzw. zugestellt wird. • Nach Eintritt der Rechtskraft ist ein Rechtskraftzeugnis nach § 46 durch die Geschäftsstelle des Nachlassgerichts zu erteilen. • Erst nach Rechtskraft ist die Genehmigung wirksam und kann im Rechtsverkehr verwendet, insbesondere dem Vertragspartner nach § 1829 BGB mitgeteilt werden (str).