CEZA MUHAKEMESİNDE TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA YAPILAN İLETİŞİMİN DENETLENMESİ

1. CEZA MUHAKEMESİNDETELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA YAPILAN İLETİŞİMİN DENETLENMESİ Yrd.Doç.Dr.R. Murat ÖNOK Koç Üniversitesi

2. CMK m. 135 – İletişimin Denetlenmesinin Türleri • CMK m. 135/1: - İletişimin tespiti - İletişimin dinlenmesi - İletişimin kayda alınması - Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi • CMK m. 135/4: - Mobil telefonun yerinin tespiti

3. CMK m. 135/1 • Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. • Amaç, delil elde etmektir. Şüpheli/sanığın yakalanması için bu tedbirlere başvurulamaz. Fakat uygulama aksi yönde gelişmektedir.

4. CMK m. 135/4: Mobil telefonun yerinin tespiti • Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, ... mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, ... mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. • Fakat uygulamada, delil elde etmek amacıyla da tatbik ediliyor.

5. “İletişim” kavramı • İnternet ortamında: - Elektronik posta (e-mail) - Sözlü iletişim (voice mail) - Karşılıklı eşzamanlı yazışma (chat) • Sabit ve mobil telefonlar • Faks (iletim anında içeriğinin ele geçirilmesi kaydıyla. Buna karşılık, özel/resmi posta hizmeti veren kuruluşta bulunan ya da alıcıya ulaşan faks ve telgraflar açısından postada elkoyma hükümleri uygulanır)

6. İnternet • İnternet üzerinden yapılan iletişim, özel olduğu, mahremiyet söz konusu olduğu ölçüde, m. 135 hükümlerine tabidir. • Herkesin girebileceği posta listeleri (mailing list), herkese açık tartışma ortamları (public/open forums) açısından ise özel hayatın korunmasına dair meşru bir beklenti zaten söz konusu olamaz, bu verilerin elde edilmesi m. 135’e tabi değildir (hakim kararına gerek yok). • İntranet/facebook/twitter açısından, her birini kendi mahremiyet rejimine göre değerlendirmek gerekir.

7. Denetim türleri • Dinleme: Konuşmaların canlı olarak izlenmesidir. • Kayda alma: İletişimin veri taşıyıcısına kaydıdır. • Ne var ki, Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı Ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’e göre, “dinleme, iletişimin kayda alınması suretiyle yapılır” (m. 9/1). • Demek ki, dinlemeye karar verilmişse, zaten kayda almayı gerektiriyor. • Ama, kayda almaya karar verilmişse, canlı olarak da dinlemek zorunlu değil.

8. “Dinleme” • Şayet iletişimin dinlenmesine karar verilmiş ise, iletişim kayda alınmakla birlikte, canlı olarak da takip edilmelidir. • Çünkü, kayda alınan iletişimin sonradan dinlenmesi durumunda bazı delillerin elde edilmesi için artık geç olabilir. • Fakat pratikte canlı dinleme ne ölçüde mümkün?

9. “Dinleme” sayılmayan durumlar • Dinlemeden bahsetmek için, iletişimin yapıldığı hat, sistem ya da ortama girilmiş olmalı. • Kişilerin aralarında herhangi bir araç kullanmaksızın yaptığı (örneğin, yüz yüze) konuşmaların, teknik araçlarla da olsa, dinlenilmesi, m. 135/1’e girmez, m. 140’a (teknik araçlarla izleme) gitmek gerekir. • İletişimin yapıldığı hat, sistem, ortama girmeksizin, örneğin, telefon ahizesine yerleştirilen cihaz vasıtasıyla konuşmaların dinlenmesi de m. 140’a girer.

10. “İletişimin kaydedilmesi” • Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla kayda alınmasına yönelik işlemlerdir.

11. “İletişimin tespiti” • 4422 sayılı ÇASÖMK döneminde, “tespit”in anlamı, iletişimin kayda alınmasını ifade etmekteydi. • CMK’da ise, iletişimin içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri (Yönetmelik m. 4/f) ifade eder. • Yani, şüpheli/sanık, kimlerle, ne zaman, nereden (yer bilgisi – mobil telefonlar açısından), ne kadar süreyle görüştü. İçerik ise tespit edilmez. • İnternet açısından “trafik verisi” de bu kapsamda (ör. E-mail göndericisi ve alıcısının internet adresi, bağlantı zamanı, süresi, bağlantı sistemi ve yolları...). • Yargıtay bazı kararlarında “tespit”i, iletişimin dinlenmesi anlamında – hatalı olarak – kullanmaktadır (ör. YCGK, 12.6.2007, 2006/5.MD-154, 2007/145, YCGK 3.7.2007, 2007/5.MD-23, 2007/167). “İletişim tespit tutanağı” ile “dinleme tutanağı” aynı şey değil!

12. “İletişimin tespiti” – Farklı görüşler • Öztürk/Erdem: Saydığımız bu işlemler (“detay bilgileri/dış bağlantı verileri”) CMK m. 135’e tabi olmamalıdır, savcı m. 160-161’de düzenlenen genel soruşturma yetkisi çerçevesinde hakim kararı olmadan, iletişimin tespitine dair kayıtları ilgili kurumdan isteyebilmelidir. • Yargıtay’ın bu konudaki daire kararları çelişkilidir. • Kunter/Yenisey/Nuhoğlu: CMK m. 135/1’deki “iletişimin tespit”inin anlamı, telefonun ve telefonu kullanan kişinin bulunduğu yerin saptanmasını, m. 135/4’teki düzenleme ise, mobil telefonun yerinin bulunmasını ifade eder. • Oysa, m. 135/1’deki “tespit”in amacı, delil elde edilmesi, m. 135/4’teki mobil telefonun yerinin tespiti ise, sanık/şüphelinin yakalanması amaçlıdır. Aynı kelime (“tespit”) kullanılsa da, bunlar çok farklı tedbirlerdir.

13. “İletişimin tespiti” – mağdurun talebi veya rızası • Bana göre, mağdurun talebi üzerine, hakim kararı olmaksızın, onun iletişiminin tespiti, savcı açısından genel soruşturma yetkisi kapsamında mümkündür. • Uygulama da bu yönde. • Ne var ki, Yönetmelik m. 10/4: “Bir soruşturma sırasında delil toplama kapsamında, somut olayın özelliğine göre maddî gerçekliğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için zorunlu olduğu takdirde, açık rızasının bulunması ve iletişim aracının kendisine ait olması şartıyla şikâyetçinin iletişiminin tespiti Cumhuriyet savcısının yazılı kararıyla Başkanlıktan istenir. • Bu yönetmelik hükmü CMK’da savcıya tanınan yetkileri kısıtlayıcı niteliktedir ve Yargıtay tarafından dikkate alınmadığı gözükmektedir.

14. “İletişimin tespiti” • Şüpheli/sanığın iletişimin tespiti için ise, bence, m. 135’teki koşullar aranmalıdır. • 5353 s.K. ile yapılan değişiklikten sonra, CMK m. 135/6’daki katalogda yer almayan suçlar açısından da bu tedbir uygulanabilir. • Tespit kararı verildikten önceki/sonraki tarihe ait bilgiler istenebilir. Hatta, genelde geçmişe yöneliktir bu karar (oysa, dinleme/kayda alma kararları sadece geleceğe yöneliktir). • Bu anlamda, tedbirin gizli olmasının da pek anlamı yoktur. • Nitekim, uygulamada da bu tedbir savcılık tarafından açık olarak istenmekte ve Başkanlık tarafından da öyle yerine getirilmektedir (kanuna aykırı ama mantıken doğru). • Geçmişe ilişkin talepler açısından da, uygulamada (TİB) üç aylık süreyi aşan talepleri yerine getirmemektedir. • Fakat, herhangi bir tarihteki üç aylık döneme dair tedbir uygulanıyor Başkanlık tarafından. Bu uygulama maksada uygun, kanuna uygunluğundan şüpheliyim.

15. “Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi” • Sinyal bilgisi: Bir şebekede haberleşmenin iletimi veya faturalama amacıyla işlenen her türlü veriyi, • Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi: İletişimin içeriğine müdahale niteliğinde olmayıp yetkili makamdan alınan karar kapsamında sinyal bilgilerinin iletişim sistemleri üzerinde bıraktığı izlerin tespit edilerek, bunlardan anlamlandırılan sonuçlar çıkarmak üzere gerçekleştirilen değerlendirme işlemlerini ifade eder.

16. “Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi” • GSM operatörleri ülke çapında baz istasyonları kurmuştur. Her birinin belirli bir kapsama alanı vardır. • Kapsama alanındaki cep telefonları, baz istasyonu ile sinyal alışverişi yapmaktadır. • Belirli bir zaman diliminde, hangi (kime ait) telefonların belirli bir kapsama alanı içinde olduğu tespit edilebilmektedir. • Böylece, olası failler belirlenmeye çalışılır.

17. “Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi” • Örneğin, Keçiören Sanatoryum Hastanesi’nde 09.12.2009’da 03.00 sularında faili meçhul bir cinayet işlendi. O saatlerde kimler oradaydı? • Örneğin, yukarıdaki cinayetin şüphelisi, o saatte Çankaya’da bir evde olduğunu iddia ediyor (alibi). Bu tetkik edilebilir • Dolayısıyla, bu tedbir de geçmişe dönük olarak uygulanır. • Çoğu durumda, belirli ve somut kişi/kişilere yönelik değil, belirsiz ve çok sayıda kişiye dönüktür. • Şüphelinin belli olmaması ciddi sorun yaratmaktadır.

18. “Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi” • Uygulanma kabiliyeti çok düşüktür. • CMK m. 135/3: Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. • Oysa, alibinin doğrulanması dışındaki durumlarda, zaten elimizde somut bir şüpheli yoktur. Bu nedenle, elde bir isim yokken olası failleri belirlemek için bu yönteme başvurmak istendiğinde, m. 135/3 buna engeldir. • Zaten TİB da, belirsiz sayıda kişinin iletişim kayıtlarının istenmesi sonucunu doğuracak şekildeki talepleri yerine getirmemektedir (fakat bir kere yapıldığı belirtilmektedir) • Kaldı ki, bu tedbirin uygulanması durumda, özel soruşturma usullerine tabi olan kişiler hakkındaki kurallar göz ardı edilmiş olacaktır.

19. “Mobil telefonun yerinin tespit edilmesi” • Mobil telefonların kapsamı alanı dahilinde bulundukları baz istasyonlarına yolladıkları sinyaller sayesinde, sinyali gönderen telefonun numarası, yer bilgisi belli olmaktadır. Böylece, şüpheli/sanığın yeri tespit edilerek, yakalanabilecektir. • Geleceğe yönelik bir tedbirdir, şüpheli/sanığın kimliği bellidir, yakalayabilmek için yeri tespit edilmeye çalışılmaktadır. • Kanunun ilk halinde “kullanmakta olduğu” mobil telefonun yerinin tespitinden bahsedilmişti. • Bu ibare çıkarıldı. Gerekçeye göre, bunun nedeni, şüpheli/sanığın yakalanması amacıyla, başka kişilere ait mobil telefonların da yerinin tespit edilebilmesi (örneğin, eşinin yeri). • Mantıken güzel! Ne var ki, koruma tedbirlerinin üçüncü kişilere yöneltilmesi mümkün olmamalıdır. • Bu nedenle, suç işleme (veya iştirak ya da yataklık) şüphesi altında olmayan kişilerin mobil telefonlarının yerinin tespitine dair karar verilmemesi uygun olacaktır. • Buna karşılık, başka kişilere ait olup da, şüpheli/sanığın kullandığı mobil telefonların yeri tespit edilebilir.

20. “Mobil telefonun yerinin tespit edilmesi” • Her suç bakımından bu tedbire başvurulabilir. • Bu tedbir bakımından, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tedbir uygulandığında, kararın derhal hakimin onayına sunulması zorunluluğu öngörülmemiştir. Yine de, savcı bunu yapmalıdır. • Tedbire başvurmanın koşulları kanunda belirtilmemiştir. CMK m. 135/1’deki koşullar kıyasen uygulanamaz (örneğin, başka türlü delil elde etme imkanının bulunmaması), çünkü müessesenin amacına uygun değil. Zaten burada, çoğunlukla, delil elde etmeye çalışılmıyor. • Çözüm: Yakalanma tedbirine ilişkin koşulların varlığı aranabilir. Zaten amaç, şüpheli/sanığın yakalanmasıdır. • CMK m. 98’de yer alan ve yakalama emri düzenlenmesini gerektiren nedenler var olmalıdır.

21. Mobil telefonun yerinin tespiti • “Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için” denilse de, delil elde etme amacıyla da bu tedbire başvurulabilir (uygulama da bu yönde). • Dikkat: HTS (Historical traffic search – trafik bilgileri) ise, iletişimin tespiti (1. fıkra) kapsamında kalır, oysa bazı yargı kararlarında CMK m. 135/4 kapsamında HTS’nin gönderilmesi istenmektedir. • Nihayet, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak, diğer tedbirlerin (CMK m. 135/3) aksine, burada sürenin mütaddit defalar uzatılması mümkün değildir.

22. CMK m. 135/6’daki katalog • Bu Madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir: a) Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (Madde 79, 80), 2. Kasten öldürme (Madde 81, 82, 83), 3. İşkence (Madde 94, 95), 4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, Madde 102), 5. Çocukların cinsel istismarı (Madde 103), 6. Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti (Madde 188), 7. Parada sahtecilik (Madde 197), 8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220), 9. (Ek alt bend: 25/05/2005-5353 S.K./17.mad) *1* Fuhuş (Madde 227, fıkra 3), 10. İhaleye fesat karıştırma (Madde 235), 11. Rüşvet (Madde 252), 12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (Madde 282), 13. Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315), 14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (Madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları. • b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12) suçları. • c) (Ek bend: 25/05/2005-5353 S.K./17.mad) Bankalar Kanununun 22 nci Maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu, • d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar. • e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü Maddelerinde tanımlanan suçlar.

23. CMK m. 135/6’daki katalog ve sorunlar • Katalogda yer verilen suçların seçimi açısından bazı tercihler sorgulanabilir. • Teşebbüs aşamasında kalan suçlar açısından da tedbire başvurulabilir. • İştirak eden şerikler açısından da tedbire başvurulabilir. Fakat, teknik anlamda iştirak olmaksızın, katalogda yer alan bir suçun failine, suç işlendikten sonra yardım ve yataklık edilmesi (m. 281, 283’e giren fiiller) açısından tedbire başvurulamaz. • Bir suç ortağı hakkında yapılan denetim sırasında, diğer suç ortaklarıyla ilgili olarak elde edilen bilgiler, ne hukuka aykırı delildir ne de tesadüfi delildir (m. 138), bu deliller şeriklere karşı kullanılabilir. Yargıtay da bu yönde karar vermiştir (örneğin, Yar.8.CD., 10.7.2008, 3064/8855).

24. CMK m. 135/6’daki katalog ve sorunlar • Bağlantılı suçlar açısından durum belirsiz. Örneğin, göçmen kaçakçılığı sırasında bazı mağdurların dolandırılması, dövülmesi, cinsel tacize uğratılması. • Burada, doktrinde CMK m. 138’e başvurulsa da, “tesadüfen elde edilen delil” söz konusu değildir. Çünkü, soruşturma ve kovuşturma konusu suçla ilgili olmayan bir suç söz konusu değildir. • Öte yandan, CMK m. 135/6 karşısında, bağlantılı olan, fakat katalog kapsamına girmeyen suçlar açısından tedbire de başvurulamaz. • Fakat, kanaatimce, katalog kapsamına giren suç açısından uygulanan tedbir neticesinde elde edilen deliller ne hukuka aykırı, ne tesadüfi delildir. • Bu delillerin, bağlantılı, fakat katalog kapsamına girmeyen suçların soruşturma/kovuşturmasında kullanılması mümkün olmalıdır.

25. CMK m. 135/6’daki katalog ve sorunlar • Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220) açısından tebdire karar verilebilir. • Örgüt kapsamında işlenen suçlar açısından ne olacak? Bu suçlar katalogda yer alıyorsa, tedbir uygulanabilir. • Kataloga girmeyen suç hakkında bu esnada delil elde edilirse ne olur? Bir önceki sayfadaki görüşümü tekrarlıyorum.

26. CMK m. 135/6’daki katalog ve sorunlar • Suçun niteliğinin değişmesi durumunda ne olacak? • 1. İhtimal: Tedbir kararından sonra, suçun katalog kapsamına girmediği anlaşılıyor (örneğin, rüşvet değil, irtikapmış): - Bu durumda, tedbir uygulamasına son verilmelidir, bu konuda tereddüt yok. - O ana dek elde edilen deliller, bence, değerlendirilemez. Fakat, bu, azınlık görüşüdür. Aksi yönde görüşler var. Daha da önemlisi, aksi yönde YCGK ve Yar. 10. CD kararı var. • YCGK diyor ki, kovuşturma organları kanuni sınırlamaları bertaraf etmek için hileli olarak hareket etmemişse, başta o suçun işlendiğini düşünmekte haklılarsa, bu dinleme kararı hukuka uygundur. • Bu görüşe katılmıyorum; çünkü, buradaki amaç, soruşturma/kovuşturma organlarını disipline etmek değil, bu nedenle de, iyiniyet istisnası tanınmamalı. • Amaç, yeterince ağır addedilmeyen suçlardan ötürü özel hayata müdahale edilmemesi.

27. CMK m. 135/6’daki katalog ve sorunlar • Suçun niteliğinin değişmesi durumunda ne olacak? • 2. İhtimal: Tedbir kararından sonra, suçun katalog kapsamına giren, fakat başka bir suç olduğu anlaşılıyor: - Bu durumda, yeni suç açısından hakime başvurup tekrar karar alınmalıdır. - O ana dek elde edilen deliller hukuka uygun olduğu için, soruşturma/kovuşturmada kullanılabilmelidir.

28. Hakim kararı olmaksızın denetleme yapılabilecek durumlar • 1) SMS, e-mail, telesekretere bırakılan ileti açısından, gönderenin, bu iletilerin kayıtlı şekilde muhafaza edilmesine rızası zaten vardır, özel hayata dair mahremiyet beklentisi olamaz. Bunlar, ceza yargılamasında delil olabilir. • 2) Mağdurun, kendisine karşı işlenen suçu ortaya çıkarmak açısından, tarafı olduğu iletişimi kaydetmesi mümkündür. Burada, hukuka uygunluk sebebinin bulunduğu kabul edilmelidir (meşru savunma/ hakkın icrası). Bu verilerin savcılığa iletilmesi mümkündür. • 3) Mağdurun, soruşturma organları (veya TİB’in) denetleme yapmasına rıza göstermesi tartışmalıdır. Yönetmelik m. 10/4’e göre, sadece “iletişimin tespiti” açısından mümkündür. Ayrıca CMK m. 135/7 hükmü vardır. Fakat, 2 no.lu ihtimali kabul ettikten sonra, bunun da hukuka uygun olduğu sonucuna varmak doğru olacaktır (aksi görüşler de mevcut).

29. Denetim yasakları – m. 135/2 • “Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.” • Sadece “kayda alma”dan bahsedilmiş. O halde, “dinleme” mümkün müdür? • 1. Görüş: Dinlemek mümkündür; ilgili görevli, duruşmada tanık sıfatıyla dinlenebilir (Kunter/Yenisey/Nuhoğlu) • 2. Görüş: Dinlemek de mümkün değildir (Ersan Şen) • 3. Görüş: Dinlemek mümkündür, çünkü aksi takdirde, tanıklıktan çekinebilecek bir kimseyle konuşulduğu bilinemez. Fakat durum anlaşıldığında, dinlemeye son verilmelidir. Bu esnada elde edilen bilgiler de delil olarak kullanılamaz. (Seydi Kaymaz, ben) • Öte yandan, m. 135/2’deki yasak, 4. fıkradaki “mobil telefonun yerinin tespiti” açısından öngörülmemiştir.

30. Denetim yasakları – m. 135/2 • Fakat, 3. görüş kabul edildiğinde de, Yönetmelik m. 9/1 hükmü karşımıza çıkar: “Dinleme, iletişimin kayda alınması suretiyle yapılır ve gizlilik kurallarına tam uyularak gerçekleştirilir.” Yani, zaten kayda alıyorsunuz mecburen. • Bu durumda, kayda alma yasağını uygulamak fiilen mümkün gözükmemektedir. • En doğrusu, otomatik olarak kayıt edilen iletişim kayıtlarının, durum anlaşılınca, silinmesi zorunluluğu öngören bir hüküm getirmektir.

31. Denetim yasakları- CMK m. 136 (müdafiiler) • “Şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, 135 inci Madde hükmü uygulanamaz.” • Mobil telefonu açısından yasak getirilmemiş! Bu durumda m. 135/2’deki genel kural uygulanabilir. Fakat o hüküm de, sadece kaydetmeyi yasaklamaktadır • O halde, müdafiilerin mobil telefonlarının yerinin tespiti, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve iletişimin tespiti mümkün gözükmektedir. • Bence hiç kabul edilebilir bir sonuç değil ama kanundan başka sonuç çıkarmak da mümkün gözükmüyor. • Kaldı ki, internet ortamında gönderilen e-mailler (henüz açılmadan ele geçirilmeleri) açısından da m. 136 hükmü ihtiyaca cevap vermemektedir. Çünkü e-mailler, ofisteki bilgisayara değil, internet hesabınıza yollanıyor, her yerde açılabilir.

32. İletişimin denetlenmesinde 1. temel koşul - “suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” • 4422 sayılı ÇASÖMK dönemindeki tartışma: “kuvvetli belirti” ne demek? • 5271 sayılı CMK dönemindeki tartışma: “kuvvetli şüphe sebepleri = kuvvetli şüphe” midir? Farklı mı anlaşılmalıdır? • Doktrindeki baskın görüş: Bu ibarelerden, “kuvvetli şüphe” anlaşılmamalıdır. - Bir görüş: Suç işlendiğine dair basit bir şüphenin, kuvvetli belirtiler ve somut olgular aracılığıyla ortaya konulması yeterlidir. -Başka görüş: Basit bir başlangıç şüphesinden daha yoğun, ama yeterli ya da kuvvetli şüphe derecesine ulaşmayan şüphe.

33. “suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” • Neden “kuvvetli şüphe” aranmamalıdır? • Çünkü zaten kişinin mahkum olması kuvvetle muhtemel ise, bu durumda, tedbire başvurmak orantılılık açısından yerinde olmaz. Zaten büyük ihtimalle mahkumiyeti sağlayacak yoğunlukta delil vardır, tebdire gerek kalmamıştır. • Kaldı ki, kuvvetli şüphe varsa, demek bunu gösteren başka deliller mevcuttur. Oysa, tedbirin uygulanabilmesi için, başka türlü delil elde etme olanağı bulunmamalıdır. • Kuvvetli şüphe aranırsa, tedbirin uygulanması anlamsız ve çok zor duruma gelir. • Buradaki amaç, tedbirin aşırı kullanımının önüne geçmektir.

34. “suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” • Diğer bir görüşe göre (benim de katıldığım), burada kuvvetli şüphe aranmıştır. • Bu durumda tedbiri uygulamanın çok zor hale geleceği doğrudur, fakat bu yasakoyucunun sorunudur, tebdir daha faydalı hale gelsin diye temel hakları kısıtlayıcı yorum yapmak uygun değildir. • Bu görüşün ortaya çıkardığı risk de, “kuvvetli şüphe” kavramının içinin boşaltılması, bu düzeyde şüphe “varsayılarak” kıstasın işlevsiz hale getirilmesidir. Uygulama maalesef bu yöndedir.

35. “suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” • Buradaki diğer bir sorun da, CMK m. 135’te yer alan tüm denetim şekilleri açısında aynı şüphe düzeyinin aranmış olmasıdır. • Oysa bunların özel hayata müdahale açısından ağırlıkları birbirlerinden oldukça farklıdır.

36. “İletişimin denetlenmesinde 2. temel koşul - başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması” • CMK m. 135’teki tedbirlere başvurmak son çare (ultima ratio) olmalıdır. Soruşturmayı başarıyla sonuçlandırmak açısından başka çıkar yol kalmamış olmalıdır. • Dolayısıyla, uygulamada bazen görüldüğü gibi, neredeyse ilk iş olarak bu tedbirin uygulanması talep edilmemelidir. • Fakat koşul aşırı yorumlanmamalıdır. Diğer tedbirlerle sonuç alınmasının “imkansız” olması şart değildir, sonuç elde edilmesinin güç olması yeterlidir.

37. “başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması” • Yönetmelik 4/c: “Başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması hâli: Soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka yöntemlerden biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak bu Yönetmelikte düzenlenen tedbirlerle ulaşılabilecek olmasını” ifade eder. • Yönetmelikteki bu kıstasın kanuna uygun düşmediği yönünde eleştiriler mevcuttur. Bence bu eleştiriler haklıdır. • Her halukarda, soyut bir beklenti, dayanağı olmayan bir tahmin yetmez. Diğer tedbirlerle sonuca varılmayacağı yönünde, somut olgulara dayalı, makul gerekçelerle ortaya konmuş bir beklentinin varlığı gerekir. • Kunter/Yenisey/Nuhoğlu: Arama, ifade alma, elkoyma ve benzeri tedbirlerle sonuca ulaşılması bakımından umut olsa da, gösterilecek gayretin elde edilecek sonuca oranla çok ağır bedel ödemeyi gerektirmesi. • Buna karşılık, mutlaka diğer tedbirlerin önce denenmiş olup da, sonuç alınamamış olması gerekmez.

38. “başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması” • Diğer bir sorun: Orantılılık ve ikincillik ilkesi uyarınca, daha hafif bir tedbir ile sonuca ulaşmak mümkünse, CMK m. 135’e başvurulamaz. • Fakat, kanunda yer alan koruma tedbirleri bakımından ağırlık sıralaması nasıl yapılacak? Örneğin, tutuklama mı daha ağır, iletişimin denetlenmesi mi? • Bir görüşe göre, “klasik koruma tedbirleri”nden sonuç alınamazsa, gizli soruşturma tedbirlerine başvurulmalıdır. • Bu görüş kabul edilse bile, bu sefer, gizli soruşturma tedbirlerinden hangisi daha ağırdır, sorunu çıkar! • Bence, peşinen bir şey söylemek mümkün değildir, somut olaya göre hakim bu değerlendirmeyi yapmalıdır. • Öte yandan, birden çok gizli soruşturma tedbirinin bir arada uygulanması da mümkündür. Bu koşul, örneğin, m.135 ve m. 140’ın yan yana uygulanmasına engel değildir. Uygulamada da bu yapılmaktadır.

39. Tedbirin süresi – CMK m. 135/3 • “... Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/05/2005-5353 S.K./17.mad). Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.” • Süre ne zaman başlar? Tartışmalıdır, yönetmelikte de bu konuda çelişkili hükümler var. • Bir görüş: Tedbirin uygulanmaya başladığı andan itibaren üç ay. Tehlikesi: Kolluk görevlileri tedbiri istediği zaman başlatır. • İkinci görüş: Süre, kararın verildiği andan itibaren başlamalıdır (benim görüşüm). Tehlikesi: Tedbirin fiilen uygulanma süresi kararda öngörülenden daha kısa olacaktır.

40. Tedbirin süresi – CMK m. 135/3 • Yönetmelik m. 5/3: “Talep veya karar, hâkim veya Başkanlığa ulaştığı anda süreler başlar”. • Fakat bkz. aynı yönetmelik m. 12/4: “Dinleme veya mobil telefonun yerinin tespiti kararlarında süre, kararın Başkanlıkta sisteme tanıtıldığı andan itibaren başlar” (Yürütmeyi Durdurma: Danıştay 10.Dairesinin 16/10/2007 tarihli ve 2007/2795 E. sayılı Kararı ile.). • Danıştay’ın gerekçesi: Kararın uygulanması sınırsız olarak ertelenebilecektir. Bu gerekçe m. 5/3 açısından da geçerlidir.

41. Tedbirin süresi • Yönetmelik m. 12/5: “Dinleme kesintisiz olarak devam eder.” • Örneğin, 3 ay dinlemeye karar verildiyse, bu 3 kere 1’er ay olarak uygulanamaz. • Uzatma durumunda da, 3 aylık yeni süre öncekinin bitimiyle birlikte başlamalıdır. Bu bakımdan, talepte bulunurken, önceki tedbir süresi dolmadan, makul bir süre içerisinde hakime başvurmak uygun olur. • Buna rağmen, ilk karardaki süre ile uzatma süresi arasında kesinti olmuşsa, elde edilen deliller yine de hukuka uygundur.

42. Tedbirin süresi • Tedbir kararında değişiklik olursa, süre yeniden işlemeye başlamaz. • Yönetmelik m. 7/6: “Dinleme ve kayda alma kararının yerine getirilmesi sırasında şüphelinin başka bir iletişim aracını kullandığı belirlendiğinde buna ilişkin verilecek karar ya da kararların süresi önceki tedbir kararında verilen sürenin bitiş tarihini geçemez”. • Keza, tedbire öngörülen süresinden önce son verilmesi gerekir, fakat koşullar oluştuğu için, ileride tekrar bu tedbire başvurulmasına karar verilirse, önceki tedbir kararına son verildiği tarih itibariyle arta kalan süre kadar tedbir uygulanabilir.

43. Aynı tedbire birden fazla karar verilebilir mi? • Bir görüşe göre, CMK m. 135/3 hükmü, aynı tedbirin bir kişiye karşı aynı suç kapsamında en fazla toplam 6 ay uygulanabileceği anlamına gelmez. Verilen denetim kararının kendi azami süresini gösterir. Bu nedenle, tedbire ikiden çok başvurulabilir. (Örneğin, 3 + 3 ay dinlemek, sonra, koşulları yine oluştuğu için, 3 ay daha dinlemek mümkündür) • Katıldığım aksi görüşe göre, 6 aylık süre toplam azami süreyi göstermektedir. Dolayısıyla, bu süre dolduktan sonra, tekrar koşulları oluşsa bile, aynı tedbire karar verilemez. • Fakat, azami süre dolmamışsa, birden çok tedbir kararı verilmesine engel olmamalıdır. Örneğin, tedbir bir ay uygulanıp sonlandırıldıktan sonra, koşulların mevcut olması kaydıyla, ileride tekrar 3 ay için aynı tedbire karar verilmesi gibi.

44. Tedbirin sona ermesi • Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, C. Savcısı tedbir kararı verebilir. • CMK m. 135/1 (son cümle): “Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.” • Hakime de 24 saat içinde başvurulmalıdır (An. m. 22) • CMK, hakimin onaylamadığı tedbir kararının kalkması için savcının kararını aramış. • Kanaatimce, onay alınamazsa tedbir kendiliğinden ortadan kalkar, savcının ayrıca bu yönde karar almasına gerek yoktur. • Ne var ki, tedbir kararı kendiliğinden hükümsüz hale gelse de, TİB’in durumdan haberdar olması için, durumun savcı tarafından TİB’e bildirilmesi gerekecektir.

45. Tedbirin sona ermesi • Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi Ve Kayda Alınmasına Dair Usul Ve Esaslar İle Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik m. 15/2: “Cumhuriyet savcısı tarafından verilen karar, süresi içerisinde hakim tarafından onaylanarak Başkanlığa gönderilmemiş ise kararın uygulanmasına Başkanlık tarafından derhal son verilir.” • Bu yönetmelikte, savcılık kararı aranmamış! Demek ki, 48 saat içerisinde onay kararı TİB’e gönderilmezse, tedbirin uygulanmasına Başkanlık’ça son verilmelidir. • Uygulama: TİB, savcının verdiği kararı sisteme tanıtırken 24 saatlik süre öngörmekte, onama kararı vaktinde gelirse, denetime devam edilmekte; aksi durumda, sistem denetimi kendiliğinden sonlandırmaktadır.

46. Kayıtların çözümü • Yönetmelik m. 7/6: “Dinleme ve kayda alma işleminde kullanılan esas veri taşıyıcısındaki tüm veriler, Cumhuriyet savcısınca görevlendirilen adlî kolluk birimi personelince ayrı bir alt veri taşıyıcısına nakledilir ve tamamı... İletişimin Dinlenmesi ve Kayda Alınmasına İlişkin Tutanağa kaydedilir...”. • Yönetmelik m. 7/7: “Dinleme ve kayda almaya ilişkin alt veri taşıyıcısına nakledilen tüm kayıtlar, görevlendirilen kolluk birimi personelince Cumhuriyet başsavcılığına teslim edilir.”

47. Kayıtların çözümü • Uygulamada bu hükümlere kollukça riayet edilmeyebildiği bildirilmektedir. • Bazen, iletişimin tümüne dair kayıtlar ile suça ilişkin olduğu değerlendirilen kayıtlar ayrı CD’ye kaydedilip, sadece suça ilişkin olduğu düşünülenlerin çözümü yapılmakta ve savcılığa gönderilmektedir. • Bazense, doğrudan sadece suça ilişkin olduğu düşünülen kayıtlar CD’ye kaydedilip, savcılığa gönderilebilmektedir. Kalan veriler imha edilebilmektedir. • Her iki uygulama da hukuka aykırıdır; savcıya ve hakime tanınan, delilleri değerlendirme yetkisinin gaspıdır! • Oysa, AİHM’e göre (Dumitru Popescu/Romanya, 2007), pratik gerekçelerle, tüm döküm iddianameye konulmayabilir, zaten aksi durumda özel hayatın gizliliği ihlal edilebilir (bkz. LL/Fransa kararı). Fakat, ayıklanan kısımlar, gerek olmadığı gerekçesiyle yok edilemez, kayıtların aslı saklanmalı ve itiraz durumunda, ilgiliye dinleme hakkı tanınmalıdır.

48. Yargısal denetim • Bu konuda kanunda açık hüküm olmasa da, CMK m. 267’ye göre, hakim kararlarına karşı itiraz mümkündür. Yönetmelik m. 10 da bu yönde hüküm içermektedir. • Fakat tebdir gizli olduğu için, ancak uygulanmasına son verildikten sonra muhatabı bundan haberdar olacaktır. Öğrenme tarihinden itibaren 7 gün içinde kararın veya uygulanması sonucunda elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğu konusunda itiraz yapılabilir.

49. TİB’in İtiraz Yetkisi (Yönetmelik m. 10/1) • “Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesindeki hükümlere aykırı olarak verilen kararlar ile bu Yönetmelikte sayılan ve tanımlanan iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemleri dışındaki talepleri içerdiği açıkça anlaşılan kararlara karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık, katılan, suçtan zarar gören, müdafi, vekil, şüpheli veya sanığın yasal temsilcisi ve eşi ile Başkanlık tarafından itiraz edilebilir”.

50. TİB’in İtiraz Yetkisi (Yönetmelik m. 10/1) • Tartışmalı bir yetkidir. TİB idari bir organdır, uyuşmazlığın tarafı değildir, muhakeme süjesi değildir. Kaldı ki, soruşturma ve dava dosyasından da haberdar değildir. • Bu nedenle, kararın yerindeliği, kanuni koşulların gerçekleşmediği konusunda itiraz edememelidir. • İtiraz, kanuni şekil şartlarının yerine getirilmediği, öngörülmeyen bir tedbirin uygulanmasının istendiği gibi hususlarda olabilir. • Uygulamada, TİB, tebdir kararlarındaki mevzuata aykırılıkların düzeltilmesi için kararı ilgili makamlara iade etme yetkisini kendisinde görmektedir.