Licitações e Contratações de TI no Âmbito da Esfera Federal

1. Licitações e Contratações de TI no Âmbito da Esfera Federal Luiza Paula Gomes, advogada do TI RIO - SEPRORJ Rio de Janeiro, 13 de novembro de 2012.

2. Panorama Jurídico Geral das Licitações e Contratações no Âmbito Federal Constituição Federal: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

3. Panorama Jurídico Geral das Licitações e Contratações no Âmbito Federal • Lei nº 8.666/1993 • Regulamentos: • Decreto nº 2.271/1997 – dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências. • Decreto nº 3.931/2001 – regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666/1993. • Decreto nº 3.721/2001 – regulamenta o art. 34 da Lei no 8.666/1993 e dispõe sobre o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF. • Decreto nº 7.174/2010 – regulamenta a contratação de bens e serviços de informática e automação pela administração pública federal.

4. Panorama Jurídico Geral das Licitações e Contratações no Âmbito Federal • Lei nº 10.520/2002 • Regulamentos: • Decreto nº 3.555/2000 – aprova o Regulamento para a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. • Decreto nº 5.450/2005 – regulamenta o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns. • Lei nº 12.462/2011 – Institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC.

5. Panorama Jurídico Específico das Licitações e Contratações de TI no Âmbito Federal • Instrução Normativa nº 04/2010 da SLTI; • Guia de Boas Práticas em Contratação de Soluções de Tecnologia da Informação (publicado em 18/09/2012);

6. Panorama Jurídico Específico das Licitações e Contratações de TI no Âmbito Federal • Nota Técnica nº 01/2008 do TCU – Conteúdo mínimo do projeto básico ou termo de referência • Nota Técnica nº 02/2008 do TCU – Pregão para aquisição de bens e serviços de TI. • Nota Técnica nº 03/2009 do TCU – Credenciamento e Carta de solidariedade • Nota Técnica nº 04/2009 do TCU – Amostras em Pregão. • Nota Técnica nº 05/2009 do TCU – Qualidade em CSTI-Sw • Nota Técnica nº 06/2010 do TCU – Pagamento por nível de serviço

7. Modalidades de Licitação • Concurso (art. 22, inciso I, Lei 8.666/93); • Tomada de Preço (art. 22, inciso II, Lei 8.666/93); • Convite (art. 22, inciso III, Lei 8.666/93); • Concurso (art. 22, inciso IV, Lei 8.666/93); • Leilão (art. 22, inciso V, Lei 8.666/93); • Pregão (Lei 10.520/2002);

8. Tipos de Licitação • Menor preço (art. 45, § 1o, inciso I, da Lei 8.666/93); • Melhor técnica (art. 45, § 1o, inciso II, da Lei 8.666/93); • Técnica e preço(art. 45, § 1o, inciso III, da Lei 8.666/93); • Este tipo de licitação, a princípio, é obrigatório na contratação de bens e serviços de informática (§ 4º do art. 45 da Lei 8.666/93). Ver Nota Técnica nº 02/2008. • Maior lance ou oferta(art. 45, § 1o, inciso IV, da Lei 8.666/93);

9. Fases da Licitação

10. Fiscalizações do TCU • 1. Irregularidades em licitações a partir da composição societária • 1º Caso – Empresas com sócios em comum que apresentam propostas para o mesmo item de determinada licitação (princípio da impessoalidade). • Impactos: • possibilidade de favorecimento mútuo entre as empresas envolvidas por meio de conluio; • desistência direcionada ao favorecimento da segunda colocada, com a atuação de “coelhos”, em prejuízo das demais empresas.

11. Fiscalizações do TCU • 1. Irregularidades em licitações a partir da composição societária • 2º Caso – Contratação ou participação em licitações de empresas cujos sócios são servidores públicos do próprio órgão contratante ou atuaram como membros das comissões de licitação (art. 9º, inciso III, §§ 3º e 4º, da Lei 8.666/1993). • Impactos: • acesso a informações privilegiadas; • influência ou favorecimento no resultado da licitação.

12. Fiscalizações do TCU • 2. Conduta irregular de empresas nas licitações • 1º Caso – Existência de empresas reiteradamente desclassificadas por não atenderem aos editais ou não honrarem suas propostas (art. 7º da Lei 10.520/2002). • Impactos: • atrasos nas licitações; • desistência de empresas aptas ainda na fase de lances; • propagação de empresas “aventureiras”.

13. Fiscalizações do TCU • 2. Conduta irregular de empresas nas licitações • 2º Caso – Utilização irregular do benefício de desempate por supostas microempresas e empresas de pequeno porte (art. 3º, incisos I e II, e art. 44, §2º, da Lei Complementar 123/2006). • Impactos: • prejuízo das demais empresas, que são preteridas dos certames em favor de licitantes que fazem uso irregular de benefícios previstos para microempresas.

14. Fiscalizações do TCU • 2. Conduta irregular de empresas nas licitações • 3º Caso – Contratação de empresas declaradas inidôneas (art. 97, caput e parágrafo único da Lei 8.666/1993). • Impactos: • benefício de empresas inidôneas em prejuízo das demais empresas, que acabam não sendo contratadas.

15. Fiscalizações do TCU • 3. Descumprimento da legislação e Irregularidades em Adesões a Registros de Preços • 1º Caso – Contratos que foram aditivados em percentual acima de 25% ou logo após o início do contrato, indicando falta de planejamento (art. 8º e art. 65, §§ 1° e 2º da Lei 8.666/1993). • Impactos: • potencial prejuízo à economicidade da licitação e à isonomia entre os licitantes; • possibilidade de “jogo de planilhas”.

16. Fiscalizações do TCU • 2º Caso – Aquisição de quantitativos superiores a 100% do definido em ata, contratos assinados após o término do prazo de vigência da ata, adesões a atas de outras esferas administrativas (art. 15, § 3º, inciso III, da Lei 8.666/1993; arts. 3º, 4º e 8º do Decreto 3.931/2001 e Orientação Normativa - AGU 21, de 1/4/2009). • Impactos: • monopólio do mercado e restrição de vendas ao setor público pelas empresas vencedoras das atas; • dificuldade de participação das outras empresas nesse mercado.

17. Antigo Modelo de Contratação de TI Consiste na reunião de todos os serviços de tecnologia da informação da organização pública em um único e grande contrato, adjudicado a uma única empresa, com pagamentos realizados por hora-trabalhada.

18. Antigo Modelo de Contratação de TI • Serviços normalmente incluídos no contrato para um único fornecedor: • planejamento • coordenação-geral de projetos • administração e suporte de redes • suporte a usuários • projetos e desenvolvimento de sistemas • administração de dados e serviços • documentação de projetos • processamento de imagens • serviços técnicos de processamento de dados • serviços de digitação, operação de microcomputadores

19. Antigo Modelo de Contratação de TI Desvantagens do antigo modelo de contratação: Ausência de parcelamento do objeto •Potencial limitação à competição •Risco de onerar indevidamente o contrato •Dependência quase que completa da Administração em relação ao fornecedor. •Risco na segurança da informação Pagamento por homem-hora (HH) •Risco exclusivo do contratante •Risco de remuneração de horas improdutivas Ausência de mecanismos para gestão do contrato (devido à ausência de planejamento): •Qual o “tamanho” do serviço? •Qual a qualidade espera do serviço? •Quais os indicadores (objetivos) para mensuração? •Quais os procedimentos para acompanhamento e fiscalização? •Qual será o instrumento de controle utilizado?

20. Novo Modelo de Contratação de TI As significativas desvantagens do modelo de contratação de serviços de TI que vinha sendo praticado na Administração apontaram, para o TCU, a necessidade de um novo modelo.

21. Novo Modelo de Contratação de TI • Diretrizes do modelo atual de contratação de TI: • Estruturação da área de TI com servidores permanentes e capacitados na gestão de TI • 2. Planejamento da contratação, alinhado com o planejamento institucional e as estruturas de governança de TI; • 3. Parcelamento das soluções de TI em tantos itens quantos sejam tecnicamente possíveis e economicamente viáveis (Inclusive o próprio parágrafo 1º da Lei 8.666/93 prevê este parcelamento): • licitação independente (ou adjudicação independente) para cada um dos itens; • no estabelecimento de exigências de habilitação e de avaliação da proposta técnica específicas para cada parcela; • 4. Prestação e pagamento por serviços mensurados por resultado alcançado e verificado, e não por horas trabalhadas. Evitar o pagamento por hora trabalhada. Para os serviços de TI é contratar por Acordo de Nível de Serviço ou por uma métrica definida. • 5. Avaliação de qualidade dos serviços • 6. Controle efetivo da execução dos serviços (aperfeiçoamento da gestão do contrato)

22. Novo Modelo de Contratação de TI • Como normatização do que o TCU considera como Novo Modelo de Contratação de TI, surge: • Instrução Normativa nº 04/2010 da SLTI; • 6 Notas Técnicas publicadas pelo TCU; • Guia de Boas Práticas em Contratação de Soluções de Tecnologia da Informação (publicado em 18/09/2012);

23. Novo Modelo de Contratação de TI • Como normatização do que o TCU considera como Novo Modelo de Contratação de TI, surge: • Instrução Normativa nº 04/2010 da SLTI; • 6 Notas Técnicas publicadas pelo TCU; • Guia de Boas Práticas em Contratação de Soluções de Tecnologia da Informação (publicado em 18/09/2012);

24. Obrigado! Luiza Paula Gomes, advogada do TI RIO - SEPRORJ www.tirio.org.br juridico@tirio.org.br