- INSTRUMENTOS LEGAIS DE PARCERIA ENTRE O ESTADO E O TERCEIRO SETOR -

1. - INSTRUMENTOS LEGAIS DE PARCERIA ENTRE O ESTADO E O TERCEIRO SETOR- LUCAS ROCHA FURTADO

2. Lei n.º 8.666/93: • "Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração. • Instrução Normativa n.º 01/1997 (redação original): • "Art. 27. Quando o convenente integrar a administração pública, de qualquer esfera de governo, deverá, obrigatoriamente, sujeitar-se às disposições da Lei n.º 8.666/93, especialmente naquilo que se refira a licitação e contrato. • Parágrafo único. Sendo o convenente entidade privada, não sujeita à Lei n.º 8.666/93, deverá, na execução das despesas com os recursos recebidos em transferência, adotar procedimentos análogos aos estabelecidos pela referida lei."

3. Acórdão n.º 1070/2003 - Plenário: • "9.2 com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, regulamentado pelo art. 45 da Lei n.º 8.443/92, fixar o prazo de 30 (trinta) dias para que o Secretário da Secretaria do Tesouro Nacional/STN dê exato cumprimento à Lei, adequando o parágrafo único do art. 27 da IN/STN n.º 01/97, publicada no DOU de 31 de janeiro de 1997, ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal que exige lei específica na realização de licitação, no caso a Lei n.º 8.666/93, quando da aplicação de recursos públicos, ainda que geridos por particular, sob pena de aplicação da multa prevista no art. 45 c/c o art. 58 inciso II, da mesma Lei; e • 9.3 determinar o arquivamento dos presentes autos, após a comprovação pela STN de que foi dado cumprimento ao item 9.2 do presente Acórdão."

4. Instrução Normativa n.º 01/1997 (nova redação): • "Art. 27. O convenente, ainda que entidade privada, sujeita-se, quando da execução de despesas com os recursos transferidos, às disposições da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, especialmente em relação a licitação e contrato, admitida a modalidade de licitação prevista na Lei n.º 10.520, de 17 de julho de 2002, nos casos em que especifica."

5. Acórdão n.º 353/2005 - Plenário: • "9.2. atribuir aos subitens 9.2 e 9.3 do Acórdão 1070/2003 - Plenário a seguinte redação: • ‘9.2. firmar o entendimento de que a aplicação de recursos públicos geridos por particular em decorrência de convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, deve atender, no que couber, às disposições da Lei de Licitações, ex vi do art. 116 da Lei 8.666/93;

6. 9.3. arquivar os presentes autos;’ • 9.3. recomendar à Presidência de República, tendo em vista a competência prevista no art. 84, inciso IV, da CF/88, que proceda à regulamentação do art. 116 da Lei 8.666/93, estabelecendo, em especial, as disposições da Lei de Licitações que devem ser seguidas pelo particular partícipe de convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, nas restritas hipóteses em que tenha sob sua guarda recursos públicos;"

7. Acórdão n.º 371/2005 - Plenário: "A obrigação de licitar, por parte da Fundação de Apoio, decorre da lei específica que regula as relações entre as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e as respectivas fundações de apoio (Lei 8.958/94). Independentemente da natureza jurídica de direito privado das fundações de apoio, a mencionada lei, talvez prevendo o eventual uso indevido da intermediação de tais entidades em contratações de obras, compras e serviços, sem que para isso fosse realizado o devido procedimento licitatório, determinou a observância à Lei 8.666/93.

8. (...) Vê-se, portanto, que a obrigatoriedade de licitar por parte da Fade decorre unicamente da disposição legal específica estabelecida pela Lei 8.958/94 (art. 3º, inciso I) e limitada aos casos em que se relacione com instituições de ensino superior ou de pesquisa científica na execução de convênios, contratos, acordos ou ajustes com essas instituições (art. 3º, caput). • Uma questão que poderia ser argüida, eventualmente, seria acerca da amplitude ou extensão de aplicabilidade da Lei de Licitações à Fundação de Apoio. Nesse sentido, perguntar-se-ia qual seria o entendimento possível quanto à determinação legal de 'observar a legislação federal que institui normas para licitações e contratos da administração pública'?

9. Entendo que a interpretação não pode ser outra senão a de submissão, no que couber, aos seus termos. Digo no que couber porque, sendo entidade de natureza privada, não é possível o exercício de todas as prerrogativas existentes na Lei 8.666/93, dada a natureza dessas prerrogativas, as quais somente torna possível o exercício delas por entes públicos. Mais especificamente, refiro-me a disposições tais como a aplicação de multas, rescisão unilateral dos contratos e declaração de inidoneidade de licitantes."

10. Acórdão n.º 1777/2005 - Plenário: • "A equipe de auditoria aponta ilegitimidade da Lei n.º 9.790/99 por não prever a submissão das Oscips [Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público] à Lei n.º 8.666/93. Os dirigentes da unidade técnica propõem que o Tribunal firme o entendimento de que o regulamento a que se refere o art. 14 da Lei n.º 9.790/99 deve observar as normas do Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos.

11. Dispõe o art. 14 da Lei que 'a organização parceira fará publicar, no prazo máximo de trinta dias, contado da assinatura do Termo de Parceria, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios estabelecidos no inciso I do art. 4º desta Lei'. Por sua vez, o art. 4º, inc. I, exige a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência.

12. (...) assinalo que o dispositivo é compatível com o objetivo de conferir maior grau de liberdade às entidades privadas que celebrarem Termo de Parceria com o Poder Público. Não haveria sentido, portanto, exigir das entidades a estrita observância de todos os dispositivos da Lei de Licitações e Contratos. A obediência aos princípios gerais da Administração Pública é o que basta. (...) a Lei n.º 9.790/99 é especial em relação à Lei das Licitações e Contratos Administrativos, e deve prevalecer, segundo entendo, em relação a esta última. Portanto, no caso das Oscips, foi a Lei n.º 9.790/99 que, acertada e legitimamente, determinou que tais entidades não estariam sujeitas aos ditames da Lei n.º 8.666/93, mas sim aos seus regulamentos próprios, que deverão observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência."

13. Decreto n.º 5.504/2005: • "Art. 1º Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente.

14. § 1º Nas licitações realizadas com a utilização de recursos repassados nos termos do caput, para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, nos termos da Lei n.º 10.520, de 17 de julho de 2002, e do regulamento previsto no Decreto n.º 5.450, de 31 de maio de 2005, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica (...)."