A EFICÁCIA JURÍDICA DO DIREITO À SAÚDE NA CRFB/88

1. UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO A EFICÁCIA JURÍDICA DO DIREITO À SAÚDE NA CRFB/88 DISCUSSÕES DOUTRINÁRIAS E POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS PESQUISADORA: ISADORA CRUZ DE SOUZA CERUTTI ORIENTADOR: PROF. EDUARDO KROEFF MACHADO CARRION CO-ORIENTADORA: PROFA. LUIZA HELENA MALTA MOLL EIXO DE PESQUISA “EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS “ GRUPO DE PESQUISA “CONSTITUIÇÃO E SOCIEDADE” XIX SALÃO DE INICIAÇÃO CIENTÍFICA DA UFRGS – PORTO ALEGRE/2007

2. UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO A EFICÁCIA JURÍDICA DO DIREITO À SAÚDE NA CRFB/88: DISCUSSÕES DOUTRINÁRIAS E POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS • OBJETIVOS DA PRESENTE PESQUISA Considerando a contradição existente entre Direito e realidade social, a presente pesquisa busca examinar em que medida os doutrinadores e os ministros do STF, ao interpretarem a Constituição, com suas concepções acerca dos efeitos jurídicos do Direito à saúde, contribuem (ou não) para a sua efetividade social. XIX SALÃO DE INICIAÇÃO CIENTÍFICA DA UFRGS – PORTO ALEGRE/2007

3. UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO A EFICÁCIA JURÍDICA DO DIREITO À SAÚDE NA CRFB/88: DISCUSSÕES DOUTRINÁRIAS E POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS • METODOLOGIA • Revisão bibliográfica a respeito do tema, mapeando o entendimento dos doutrinadores acerca do mesmo. É importante ressaltar que não se procurou rotular o entendimento de cada doutrinador em uma ou outra categoria, mas apenas agrupar as orientações dominantes em alguns grupos, para facilitar a sua compreensão. 2. Estudo de casos em que o STF julgou ações propostas por particulares contra o Estado pleiteando o recebimento de medicamentos. A análise jurisprudencial repousa sobre esse tipo de caso pois nele é debatida a questão mais crucial em relação à eficácia jurídica dos direitos sociais: a existência (ou não) de um direito subjetivo público a prestações materiais derivado diretamente da Constituição, sem uma interposição do legislador ordinário. A escolha pela questão específica dos medicamentos decorre da necessidade de se fazer um recorte no objeto da pesquisa. XIX SALÃO DE INICIAÇÃO CIENTÍFICA DA UFRGS – PORTO ALEGRE/2007

4. UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO A EFICÁCIA JURÍDICA DO DIREITO À SAÚDE NA CRFB/88: DISCUSSÕES DOUTRINÁRIAS E POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS 1. DISCUSSÕES DOUTRINÁRIAS XIX SALÃO DE INICIAÇÃO CIENTÍFICA DA UFRGS – PORTO ALEGRE/2007

5. A EFICÁCIA JURÍDICA DO DIREITO À SAÚDE NA CRFB/88: DISCUSSÕES DOUTRINÁRIAS E POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS A EFICÁCIA JURÍDICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A doutrina majoritária costuma destacar as seguintes cargas eficaciais como sendo comuns, em princípio, a todas as normas definidoras de direitos fundamentais, mesmo as que reclamam de interposição legislativa: 2. Efeitos Subjetivos: 1. Efeitos Objetivos: 2.1. dimensão negativa – criação de direito de defesa; 2.2. dimensão positiva – criação de direito a prestações materiais (EFEITO MAIS CONTROVERSO). 1.1. Derrogatório; 1.2. Vinculante; 1.3. Condicionante; 1.4. Vedação de Retrocesso; XIX SALÃO DE INICIAÇÃO CIENTÍFICA DA UFRGS – PORTO ALEGRE/2007

6. UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO A EFICÁCIA JURÍDICA DO DIREITO À SAÚDE NA CRFB/88: DISCUSSÕES DOUTRINÁRIAS E POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS A dimensão positiva do direito à saúde: o direito à saúde como direito a prestações materiais Tendo o direito à saúde sido regulamentado pela Lei nº 8.080/90, não há dúvidas de que o particular é titular de um direito subjetivo à prestação contemplado na Constituição nos termos da legislação ordinária. Porém, remanesce a seguinte questão: A questão é polêmica. Pode-se dizer que há, basicamente, três linhas de posicionamento, duas mais radicais e uma intermediária, mais moderada. Vejamos: PARA ALÉM DA PREVISÃO LEGAL - OU MESMO CONTRARIAMENTE A ESTA - É POSSÍVEL RECONHECER-SE UM DIREITO SUBJETIVO COM BASE TÃO-SOMENTE NO PRECEITO CONSTITUCIONAL? 1. “CONCRETISTAS” 2. “CONSERVADORES” 3. “MODERADOS” XIX SALÃO DE INICIAÇÃO CIENTÍFICA DA UFRGS – PORTO ALEGRE/2007

7. UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO A EFICÁCIA JURÍDICA DO DIREITO À SAÚDE NA CRFB/88: DISCUSSÕES DOUTRINÁRIAS E POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS • “CONCRETISTAS”: defendem a existência de um direito público subjetivo a prestações INDEPENDENTE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL REGULAMENTADORA. A norma constitucional instituidora do direito é cláusula pétrea e incide diretamente sobre a matéria regulada, produzindo seus efeitos imediatamente. Além disso, como a Constituição não fez nenhuma restrição quanto ao alcance do direito à saúde, o legislador infra-constitucional não poderá fazê-lo, sendo possível ao particular exigir um bem material para além da lei regulamentadora (caso existente); • 2. “CONSERVADORES”: sustentem que a existência de um direito público subjetivo a prestações DEPENDE NECESSARIAMENTE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL REGULAMENTADORA A CARGO DO LEGISLADOR ORDINÁRIO. A norma constitucional instituidora do direito tem caráter MERAMENTE PROGRAMÁTICO e, como tal, apenas indica um fim social a ser atingido pelo Estado, não gerando direito subjetivo público para a população. Assim, inexistindo lei regulamentadora, o particular não tem pretensão defensável em juízo. Caso o juiz reconhecesse tal direito, ele afrontaria a repartição de competências constitucionais. Segundo tal orientação, só é possível ao particular exigir uma prestação material na medida da legislação ordinária. Além disso, deve ser respeitada a “reserva do possível”; XIX SALÃO DE INICIAÇÃO CIENTÍFICA DA UFRGS – PORTO ALEGRE/2007

8. UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO A EFICÁCIA JURÍDICA DO DIREITO À SAÚDE NA CRFB/88: DISCUSSÕES DOUTRINÁRIAS E POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS • “MODERADOS”: embora reconheçam a existência de limites fáticos e jurídicos (tais como a reserva do possível e a reserva parlamentar em matéria orçamentária) à eficácia plena dos direitos sociais, entendem que sempre que nos encontrarmos diante de prestações emergenciais, cujo indeferimento acarrete o comprometimento irreversível da dignidade da pessoa, da integridade física ou, especialmente, da vida, há que se reconhecer um direito subjetivo do particular à prestação reclamada em Juízo. Assim, apesar de entender necessária a regulamentação do direito constitucional pelo legislador ordinário, entendem que o juiz pode, EXCEPCIONALMENTE, reconhecer um direito ao particular, dentro dos limites da razoabilidade e da proporcionalidade. Outrossim, consideram que o art. 5º, § 1º (aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais) e o art. 5º, XXXV, da CF (inafastabilidade do controle do Judiciário), autorizam os tribunais a assegurar, no caso concreto, a efetiva fruição do objeto da prestação. A lacuna gerada pela ausência de uma atuação do legislador deve ser suprida, no caso concreto, pelo Judiciário, à luz da analogia, do costume, ou dos princípios gerais do Direito, sem que com isto se esteja transpondo a fronteira entre a atividade judiciária e a legislativa. XIX SALÃO DE INICIAÇÃO CIENTÍFICA DA UFRGS – PORTO ALEGRE/2007

9. UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO A EFICÁCIA JURÍDICA DO DIREITO À SAÚDE NA CRFB/88: DISCUSSÕES DOUTRINÁRIAS E POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS 2. POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS DO STF XIX SALÃO DE INICIAÇÃO CIENTÍFICA DA UFRGS – PORTO ALEGRE/2007

10. UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO A EFICÁCIA JURÍDICA DO DIREITO À SAÚDE NA CRFB/88: DISCUSSÕES DOUTRINÁRIAS E POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS A partir da pesquisa jurisprudencial, identificou-se um caso paradigmático (STF, 1ªT, RE-AgR nº 271286, Rel. Min. Celso de Mello, Data da decisão 12/9/2000), o qual resume a orientação pacificada no Tribunal e é referido em praticamente todas as decisões atuais, apesar de não ser o posicionamento mais antigo. Teceremos alguns comentários acerca dessa orientação: “E M E N T A: PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA”. “- O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar” – HÁ O RECONHECIMENTO DE UM DIREITO SUBJETIVO PÚBLICO NÃO EXATAMENTE A PRESTAÇÕES MATERIAIS RELATIVAS À SAÚDE, MAS A QUE SEJAM ELABORADAS POLÍTICAS SOCIAIS GARANTIDORAS DE ASSISTÊNCIA FARMACÊUTICA E MÉDICO-HOSPITALAR. XIX SALÃO DE INICIAÇÃO CIENTÍFICA DA UFRGS – PORTO ALEGRE/2007

11. UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO A EFICÁCIA JURÍDICA DO DIREITO À SAÚDE NA CRFB/88: DISCUSSÕES DOUTRINÁRIAS E POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS “ - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional” – AFIRMA-SE QUE A INDIFERENÇA DO PODER PÚBLICO À SAÚDE CONSTITUI OMISSÃO INCONSTITUCIONAL, MAS EM NENHUM MOMENTO SE AFIRMA EXPRESSAMENTE QUE ESSA OMISSÃO PODERIA SER SUPRIDA PELO PODER JUDICIÁRIO; “- A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ- LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado” – AO INTERPRETAR O ART. 196, O STF LHE ATRIBUI CUNHO PROGRAMÁTICO, VENDO-O COMO UMA MERA PROMESSA, A QUAL, CONTUDO, NÃO PODE SER INCONSEQÜENTE, VISTO QUE O ESTADO TEM DEVER DE CUMPRIR COM OS FINS SOCIAIS ESTABELECIDOS NA CONSTITUIÇÃO; XIX SALÃO DE INICIAÇÃO CIENTÍFICA DA UFRGS – PORTO ALEGRE/2007

12. UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO A EFICÁCIA JURÍDICA DO DIREITO À SAÚDE NA CRFB/88: DISCUSSÕES DOUTRINÁRIAS E POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS “- DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. - O reconhecimento judicial da validade jurídica deprogramas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF” – DISPÕE-SE QUE OS PROGRAMAS GOVERNAMENTAIS DE DISTRIBUIÇÃO DE MEDICAMENTOS DEVEM SER CUMPRIDOS, DADO QUE DÃO EFETIVIDADE AO PRECEITO FUNDAMENTAL CONTIDO NO ART. 196 DA CF. TODAVIA, O RECONHECIMENTO JUDICIAL DA VALIDADE JURÍDICA DE TAIS PROGRAMAS É VISTO COMO UM GESTO “REVERENTE E SOLIDÁRIO” E NÃO COMO ALGO QUE SE IMPÕE. XIX SALÃO DE INICIAÇÃO CIENTÍFICA DA UFRGS – PORTO ALEGRE/2007

13. UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO A EFICÁCIA JURÍDICA DO DIREITO À SAÚDE NA CRFB/88: DISCUSSÕES DOUTRINÁRIAS E POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS Conclusões • Ao afirmar o caráter “programático” do direito à saúde, o STF indica implicitamente que o art. 196 seria uma norma de “eficácia limitada”, que não teria força suficiente para, por si só, produzir todos os seus efeitos, dependendo para tanto de interposição do legislador comum; • Apesar de o STF ter uma posição aparentemente bastante favorável ao direito à saúde, essa consagração parece se dar com base na legislação ordinária e nos programas governamentais voltados para a sua regulamentação, mas não com base direta no direito à saúde como previsto na Constituição; • Embora afirme-se que há um direito público subjetivo à saúde, o Supremo não parece querer dizer que esse direito consiste na faculdade de o particular pleitear o recebimento de algum bem que promova a sua saúde independentemente de haver lei que disponha sobre a concessão desse benefício. XIX SALÃO DE INICIAÇÃO CIENTÍFICA DA UFRGS – PORTO ALEGRE/2007

14. UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO A EFICÁCIA JURÍDICA DO DIREITO À SAÚDE NA CRFB/88: DISCUSSÕES DOUTRINÁRIAS E POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS • Ao contrário, houve recente decisão (STF, Presidência, STA nº 91/AL, Rel. Min. Ellen Gracie, Data da decisão: 26/02/2007, Publicação no DJ em 05/03/2007) em que a Ministra Ellen Gracie, entendendo que a saúde não se realiza individualmente, mas por meio de efetivação de políticas públicas que alcançam a população como um todo, deferiu a suspensão da execução de tutela antecipada para limitar a responsabilidade do Estado de Alagoas a fornecer apenas os medicamentos contemplados na lista do SUS (Portaria 1.318 do Ministério da Saúde) e não todo e qualquer medicamento necessário ao tratamento dos pacientes. No entanto, ante as severas críticas a essa decisão, a própria ministra temperou de certa forma o seu posicionamento (suspensões de segurança 3205, 3158, 3183 e 3231), considerando a hipossuficiência do solicitante e os eventuais graves riscos a sua saúde. • Ante o exposto, percebe-se que o Supremo Tribunal Federal filia-se a concepções doutrinárias de “moderadas” a “conservadoras”, omitindo-se de contribuir de forma mais ativa na luta pela efetivação e concretização dos preceitos constitucionais, deixando tal tarefa mais a cargo do Legislativo e do Executivo. Dessa forma, apesar do seu posicionamento ser favorável ao deferimento de prestações materiais ligadas à saúde, está implícito que tal deferimento encontra-se limitado às disposições legais, reconhecendo mais força à lei do que a Constituição. XIX SALÃO DE INICIAÇÃO CIENTÍFICA DA UFRGS – PORTO ALEGRE/2007

15. UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO BIBLIOGRAFIA 1. BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar. 1996.  2. BASTOS, Celso Ribeiro e BRITTO, Carlos Ayres. Interpretação e Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 1982.  3. DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e Seus Efeitos. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 1989. 4. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. “Eficácia das Normas Constitucionais sobre Justiça Social”, in Revista de Direito Público nº 57-58. 5. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2006. 6.________ . “Algumas Considerações em Torno do Conteúdo, Eficácia e Efetividade do Direito à Saúde na Constituição de 1988” in Revista Diálogo Jurídico. Ano II, Vol. I, nº 10, Janeiro de 2002, Salvador, Bahia, Brasil. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br/pdf_10/DIALOGO-JURIDICO-10-JANEIRO-2002-INGO-WOLFGANG-SARLET.pdf> . Acesso em: 20/07/2006. 7. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 2ª ed. São Paulo: RT, 1982. 8. SCHWARTZ, Germano. Direito à Saúde: Efetivação em uma Perspectiva Sistêmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. 9. __________. O Tratamento Jurídico do Risco no Direito à Saúde. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. 10. TEIXEIRA, José Horácio Meirelles. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991. XIX SALÃO DE INICIAÇÃO CIENTÍFICA DA UFRGS – PORTO ALEGRE/2007

16. UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO "Nosso Tempo“, Carlos Drummond de Andrade. “Este é tempo de partido, Tempo de homens partidos. Em vão percorremos volumes, Viajamos e nos colorimos. A hora pressentida esmigalha-se em pó na rua, Os homens pedem carne. Fogo. Sapatos. As leis não bastam. Os lírios não nascem da lei. Meu nome é tumulto e escreve-se na pedra”. XIX SALÃO DE INICIAÇÃO CIENTÍFICA DA UFRGS – PORTO ALEGRE/2007