LA BANQUE ET LE BLANCHIMENT

1. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENT 1 LE DELIT DE BLANCHIMENT 2 LE DELIT DE BLANCHIMENT ET LA BANQUE 3 LA NOUVELLE DIRECTIVE EUROPEENNE

2. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENT • QUELQUES DEFINITIONS • Le GAFI ( Groupe d’action financière contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme) Il s’agit d’un organisme intergouvernemental. • Le TRACFIN ( traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins) Il s’agit d’un organisme se situant au niveau gouvernemental. Il est rattaché au ministère de l’économie et des finance. • CRF ( Cellule de renseignements financiers) Il s’agit d’un organisme au niveau national chargé de coordonner la lutte anti blanchiment.

3. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENT • La banque est depuis toujours soumise à un devoir de non immixtion dans les affaires de son client • Le négatif de ce principe est la non participation à des opérations manifestement illicites (jce sur les chèques falsifiés, appelée « jurisprudence du comptable indélicat ») • Qu’advient il de ces principes avec la réglementation sur le blanchiment ?

4. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENT • L’EVOLUTION REGLEMENTAIRE • 1987 : Insertion de la réglementation dans le code de la santé publique • Loi du 12 Juillet 1990 • 1991 Directive Européenne • 1996 Intégration dans le code pénal • 2001 Seconde directive Européenne • 2004 : Loi du 11 février 2004 ( application aux CAC et experts comptables) • 2005 Troisième directive Européenne • 2007 Dernière directive Européenne • CONCLUSION : LA MATIERE DEPASSE LES CLIVAGES POLITIQUES

5. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENT • Les professions soumises à la réglementation • Les établissements de crédit, la BDF, les compagnies d’assurances, les mutuelles, les entreprises d’investissement, les institutions de retraite et de prévoyance, les courtiers, les OPCVM, les changeurs manuels,les agents immobiliers,les casinos,les sociétés de jeux de hasard, les antiquaires, les joaillers,les experts comptables, LES CAC, les notaires, les avocats, les huissiers, les administrateurs judiciaires,les commissaires priseurs……. • En ce qui concerne les avocats le Conseil d’ Etat a jugé le 10 Avril 2008 que le secret professionnel de l’avocat primait ses obligation de déclaration des opérations de blanchiment d’argent, sauf cas de complicité. Il a de ce fait annulé certaines dispositions réglementaires prévues au décret du 26 Juin 2006. • Cette décision fait suite à celle de la cour constitutionnelle de Belgique en date du 23 janvier 2008.

6. LA BANQUE ET LA BLANCHIMENT • LE DELIT DE BLANCHIMENT (ARTICLE 324-1 du code pénal) • Le fait de faciliter, par tous moyens, la justification mensongère de l’origine des biens ou des revenus de l’auteur d’un crime ou d’un délit ayant procuré à celui ci un profit direct ou indirect • Le fait d’apporter un concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d’un crime ou d’un délit.

7. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENTLe délit de blanchiment • Les techniques employées : • Le placement (introduction de l’argent dans le système bancaire) • L’empilage (Multiplication des opérations afin d’en occulter la provenance) • L’intégration ( sortie « légale » de l’argent ) dans des opérations classiques.

8. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENTLe délit de blanchiment • Les personnes susceptibles d’être recherchée en responsabilité sont : • Les collaborateurs de la banque • La banque elle même

9. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENTle délit de blanchiment • L’INFRACTION NON INTENTIONNELLE • Article 121-3 du code pénal : « il n’y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre. • Toutefois, lorsque la loi le prévoit, il y a délit de mise en danger délibéré de la personne d’autrui. • Il y a également délit, lorsque la loi le prévoit, en cas de faute d’imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, s’il est établi que l’auteur des faits n’a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait. • Dans le cas prévu par l’alinéa qui précède, les personnes physiques qui n’ont pas causé directement le dommage, mais qui ont crée ou contribué a créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n’ont pas pris les mesures permettant de l’éviter, sont responsables pénalement s’il est établi qu’elles ont, soit violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou pas le règlement, soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité qu’elles ne pouvaient ignorer… »

10. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENTLe délit de blanchiment • Article 1-5 de la directive • « la connaissance, l’intention ou la motivation requises pour qualifier les actes visés aux paragraphes 2 et 4 peuvent être établies sur la base de circonstances de fait objectives. »

11. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENTle délit de blanchiment • Article 121-2 du code pénal : « les personnes morales, à l’exclusion de l’état, sont responsables pénalement, selon les distinction des articles 121-4 à 121-7, des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants……..la responsabilité pénale des personnes morales n’exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits, sous réserve des dispositions du quatrième alinéa de l’article 121-3 » • Depuis le 1er janvier 2006 les personnes morales sont responsables pénalement sans qu’une disposition législative spécifique soit nécessaire.

12. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENTle délit de blanchiment • Les peines : le blanchiment simple ( article 324-1 du code pénal) est puni de Cinq années d’emprisonnement et de 375 00 Euros d’amende. • Le blanchiment aggravé ( article 324-2 du code pénal) est puni de dix années d’emprisonnement et de 750 000 Euros d’amende. • Quand le blanchiment est il considéré comme aggravé ? • Quand il est commis de façon habituelle ou en utilisant les facilités que procure l’exercice d’une activité professionnelle ou lorsqu’il est commis en bande organisée. • Quand les banques sont recherchées en responsabilité c’est toujours au titre du blanchiment aggravé. On peut penser que cette habitude jurisprudentielle ne s’appliquera pas systématiquement aux CAC.

13. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENTle délit de blanchiment et la banque • Les textes : ce sont les articles L 562-1 à L 563-6 du code monétaire et financier • Il y a deux grands types d’obligations: • Les obligations de déclaration de soupçon • Les obligations de vigilance

14. La BANQUE ET LE BLANCHIMENTLe délit de blanchiment et la banque • Quelques chiffres ( 2006) • 12 047 déclarations de soupçon par an • 81 % émanent des banques • 411 Transmissions aux parquets • Une transmission regroupe 2 à 3 déclaration de soupçon • 184 condamnations. Elles sont à rapporter à 5000 déclarations.

15. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENTle délit de blanchiment et la banque • Le champ d’application de la déclaration de soupçon. L 562-2 CMF. • Les banques ont tenues de déclarer a TRACFIN: • « Les sommes inscrites dans leurs livres qui pourraient provenir du trafic de stupéfiant, de la fraude aux intérêts financiers des communautés européennes, de la corruption ou d’activités criminelles organisées ou qui pourraient participer au financement du terrorisme » • « Les opérations qui portent sur des sommes qui pourraient provenir du trafic de stupéfiants, de la fraude aux intérêts financiers des communautés européennes, de la corruption ou d’activités criminelles organisées ou qui pourraient participer au financement du terrorisme » • « Toute opération dont l’identité du donneurs d’ordre ou du bénéficiaire reste douteuse malgré les diligences effectuées conformément à l’article L 563-1 »

16. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENTLe délit de blanchiment et la banque • Les questions que se posent les banques • Comment déterminer la nature exacte de l’opération ? • La difficulté à déterminer la notion d’activité criminelle • Les risques particuliers liés aux opérations de dépôt et/ou retrait en espèces • L’attitude à adopter suite à une déclaration de soupçon

17. POUR LES COMMISSAIRES AUX COMPTES • Quand il agissent es qualités de CAC ( missions de certification des comptes, missions définies par la loi, missions de certification des formations politiques, des carpa , des mandataires de justice…) ils sont soumis aux obligations du code monétaire et financier. • Quid quand ils agissent en une qualité autre ? ( commissaires aux apports et à la fusion? À la transformation? En cas d’appel public à l’épargne ?) • Quand ils « attestent »? quand ils délivrent une attestation d’un rapport d’examen limité ? Arrêtés du 20 mars 2008. • Comment concilier vos obligations tracfin et votre obligation de révélation de faits délictueux ?( L 823-12 du code de commerce.)

18. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENTLe délit de blanchiment et la banque • La détermination de la nature de l’opération • Les sommes concernées peuvent provenir d’une infraction ne rentrant pas dans le champ d’application de l’article L 562-2 du CMF. • Comment gérer le décalage entre le champ d’application de la déclaration de soupçon limitée à certains délits et celui, plus large du code pénal ? • Position de la commission bancaire : il faut déclarer • Position prudentielle des banques : On déclare

19. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENT Le délit de blanchiment et la banque • Qu’est ce qu’une activité criminelle organisée? • Les termes « activités d’organisation criminelle » ont été remplacés par les termes « activités criminelles organisées » car la notion initiale n’était pas définie en droit pénal français. • La seconde permet de viser un type de comportement ou d’activité et pas seulement la participation à une organisation criminelle.(circulaire d’application du 30 janvier 2002) • La notion reste polymorphe et d’application malaisée.

20. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENTLe délit de blanchiment et la banque • CONSEIL D’ETAT 25 Juillet 2007 Qui a retenu la responsabilité d’un établissement de crédit pour n’avoir pas déclaré ses soupçons à TRACFIN. • « …Qu’en estimant que la présentation par un dirigeant de société, dans un court laps de temps, de trois chèques d’un montant inhabituellement élevé par rapport aux mouvements du compte concerné et à a situation, cette année là, de la société dont ce dirigeant détenait la majorité du capital et était co-gérant, aurait dû conduire la société XXXXX à ne pas écarter le soupçon que ces sommes puissent provenir d’un trafic de stupéfiants ou d’activités d’organisations criminelles, et donc à effectuer une déclaration, la commission bancaire, qui a suffisamment motivé sa décision, s’est livrée à une appréciation souveraine des pièces du dossier, exempte de dénaturation et d’erreur de droit… »

21. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENTLe délit de blanchiment et la banque • Les risques particuliers liés aux opérations de retrait et de dépôt d’espèces • Le code monétaire et financier interdit le paiement en espèces de certaines créances ( Articles L 112-6 à L 112-9) ainsi que le paiement en espèce des salaires au-delà de 1 500 Euros • Position de la commission bancaire ( décision du 3 décembre 2003) « Les conditions dans lesquelles est effectuée une opération de retrait de fonds, pouvant éveiller des soupçons sur l’origine illicite des sommes en question, la commission n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant que l’obligation de déclaration prévue à l’article L 562-2 était susceptible de s’appliquer à cette catégorie d’opérations. » • Décision du 20 janvier 2005 « la supposition d’une volonté du client de dissimuler des sommes aux services fiscaux ne saurait permettre de lever des soupçons par le caractère inhabituel des opérations. »

22. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENTle délit de blanchiment et la banque • Les derniers exemples traités • Une société française exporte de la marchandise vers une société implantée dans un état hors CEE. On soupçonne, par examen du compte, des rétros commissions pouvant cacher de l’ABS. Déclare t’on ? • Client normal, fonctionnement de compte normal. Demande de financement. On découvre des bulletins de salaire faux. Déclare t’on ?

23. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENTLe délit de blanchiment et la banque • Quelle attitude adopter suite à une déclaration de soupçon? • Attitude contradictoire des autorités de régulation et des policiers et gendarmes ? • La cessation des relations doit être examinée au cas par cas. • Il doit être mis fin à la relation si : • Le soupçon est une forte présomption ou une quasi certitude. • Si le soupçon est faible mais la cessation ne pose pas de problèmes. Si la cessation des relations est impossible à court terme et sauf fortes présomptions : il faut limiter les flux aux opérations économiquement justifiées.

24. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENTLe délit de blanchiment et la banque • Directive 2005 / 60. Un des « considérants » • « Par dérogation à l’interdiction générale d’exécuter des transactions suspectes, les établissements et les personnes soumises à la présente directive peuvent exécuter des transactions suspectes avant d’en informer les autorités compétentes lorsqu’il est impossible de s’abstenir d’exécuter ces transactions ou lorsque cette abstention est susceptible d’empêcher la poursuite des bénéficiaires d’une opération suspectée de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme……. » • C’est une occasion pour insérer dans le texte de transposition une limitation de responsabilité quand le déclarant se trouve dans cette situation…..mais peu de chance.

25. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENTLe délit de blanchiment et la banque • LES DECLARATIONS • Le signalement ponctuel • Le CDC dispose d’informations, au moins partielles étayant son avis, que l’opération apparaît cohérente avec ce qu’il connaît du client. Il estime pourtant utile de mémoriser l’incident et d’en garder la trace. L’analyse rétroactive sera de rigueur. • La consignation ordinaire • Il s’agit d’une opération troublante qui répond à l’un des critères suivants : Opération inhabituelle et/ou non justifiée ou apparemment illicite. La fréquence constatée peut conduite à une déclaration tracfin. • La consignation tracfin • Le flux interroge et répond aux trois critères:Opérations sup à 150 000 Euros se présentant dans des conditions inhabituelles et ne paraissant pas avoir de justifications licites. • La déclaration de soupçon • Le flux financier permet un soupçon. Il est inexpliqué, le client ne peut ou ne veut donner des explications et a un comportement incompréhensible. Position de la commission bancaire : la déclaration de soupçon est à partir du PREMIER EUROS.

26. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENTLe délit de blanchiment et la banque • LA NON RESPONSABILITE DE L’ORGANISME FINANCIER ( et des CAC) • L’article L 562-8 du CMF dispose : • « Pour les sommes ou les opérations ayant fait l’objet de la déclaration mentionnée à l’article L 562-2, aucune poursuite fondée sur les articles 226-13 et 226-14 du code pénal (L’atteinte au secret professionnel) ne peut être intentée contre les dirigeants et les préposés de l’organisme financier ou contre les autres personnes mentionnées à l’article L 562-1 qui, de bonne foi, ont effectué cette déclaration. • Aucune action en responsabilité ne peut être intentée ni aucune sanction prononcée contre un organisme financier, ses dirigeants ou ses préposés ou contre une autre personne visée à l’article L 562-1 qui ont fait de bonne foi la déclaration mentionnée à l’article L 562-2. En cas de préjudice résultant directement d’une telle déclaration, l’ Etat répond du dommage subi. • Les dispositions du présent article s’appliquent même si la preuve du caractère délictueux des faits à l’origine de la déclaration n’est pas rapportée ou si ces faits ont fait l’objet d’une décision de non lieu, de relaxe ou d’acquittement. »

27. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENTLe délit de blanchiment et la banque • Les obligations de vigilance • Article L 563-3 du CMF • « Toute opération importante portant sur des sommes dont le montant unitaire ou total est supérieur à 150 000 E et qui, sans entrer dans le champ d’application de l’article L 562-2, se présente dans des conditions inhabituelles de complexité et ne paraît pas avoir de justification économique ou d’objet licite, doit faire l’objet de la part de l’organisme financier, ou de la personne mentionnée à l’article L 562-1 d’un examen particulier. En ce cas l’organisme financier, ou la personne mentionnée à l’article L 562-1 se renseigne auprès du client sur l’origine et la destination de ces sommes ainsi que sur l’objet de la transaction et l’identité de la personne qui en bénéficie. » • Les termes « ou total » nous obligent à scruter le fonctionnement des comptes, à mémoriser les opérations inférieures à 150 000 E, pour savoir si elles sont suspectes.

28. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENTLe délit de blanchiment et la banque • Les obligations de vigilance • Pour toute ouverture de compte, s’assurer de l’ identité du client • S’assurer de l’identité de tout client occasionnel qui demande l’exécution d’une opération ponctuelle portant sur une somme supérieure à 8 000 Euros. • S’assurer de l’identité des bénéficiaires effectifs des transactions lorsqu’il apparaît que le cocontractant n’agit pas pour son propre compte ( sauf exception de l’article R 563-1-IV du CMF) • Surveiller les opérations de fiducie.

29. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENTLe délit de blanchiment et la banque • La durée de conservation des documents et informations • 5 ans à compter de la clôture du compte ou de la cessation de la relation. ( article L 563-4 du CMF)

30. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENTLa nouvelle directive • La troisième directive européenne précise différentes diligences visant le renforcement de la lutte anti blanchiment ( directive CE 2005-60 du 26 octobre 2005) • Elle sera transcrite en droit interne avec retard, vraisemblablement durant l’été 2008. Elle aurait dû l’être en fin 2007. • Elle s’applique aux établissements de crédit, aux établissements financiers, aux personnes morales ou physiques suivantes, dans l’exercice de leur activité professionnelle…CAC, experts comptables, conseillers fiscaux, notaires, autres membres de professions juridiques indépendantes…, aux prestataires de service aux sociétés de fiducie,aux agents immobiliers, aux personnes physiques négociant des biens seulement si les paiements sont effectués en espèces pour un montant de 15 000 E, aux casinos.

31. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENTLa nouvelle directive • Elle impose de mettre en place des diligences graduées en fonction du risque potentiel de blanchiment. (extrait de l’article 13 de la directive « Les états membres exigent des établissements et des personnes qui relèvent de la présente directive qu’ils appliquent, en fonction de leur appréciation du risque, des mesures de vigilance renforcées….) • Elle renforce l’obligation de se concentrer sur les transactions et opérations caractérisées par un risque élevé de blanchiment. • Elle impose la cotation d’une clientèle « a priori » sensible. ( les PPE) • Elle permet des échanges d’informations entre les entités soumises aux obligations de déclaration de soupçon. • Elle va étendre les obligations de déclaration au financement de la prolifération des armes de destruction massive.

32. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENTLa nouvelle directive • Devront faire l’objet de déclarations tracfin • « toutes les infractions punies d’une peine privative de liberté ou d’une mesure de sûreté d’une durée maximale supérieure à un an. » • Cette évolution permet de rapprocher la déclaration de soupçon de la définition donnée par le code pénal. • Comment établir cette liste ???? Et comment l’actualiser ??? • La question de la fraude fiscale : proposition de distinction entre la fraude fiscale simple et personnelle (pas de déclaration) et la fraude complexe (déclaration)

33. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENTLA NOUVELLE DIRECTIVE • LES P P E ( les personnes politiquement exposées) Il FAUT: • Les détecter • Obtenir l’autorisation de l’encadrement supérieur pour nouer ou maintenir une relation financière avec un PPE. (considérant n° 26 de la directive «L’obtention d’une autorisation à un niveau élevé de la hiérarchie de nouer des relations d’affaires ne devrait pas impliquer l’autorisation du conseil d’administration mais celle du supérieur hiérarchique direct de la personne demandant une telle autorisation. » • Exercer une vigilance particulière sur leurs activités financières • Déterminer l’origine du patrimoine et des capitaux impliqués dans les opérations ou la relation.

34. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENTLa nouvelle directive • Les « PPE » ( personnes politiquement exposées) • Qui sont ils ? • Le terme client est à prendre au sens large, c’est-à-dire client, mandataire, caution… • Les personnes physique de nationalité étrangère, occupant ou ayant occupé (moins d’un an) une fonction importante au sein d’un pays tiers. • Les membres directs de leurs familles sont concernés. • Ainsi que les personnes qui sont connues comme étant leurs proches ( de notoriété publique ou si la banque à des raisons d’estimer que la relation existe) • Il s’agit; des chefs d’état, de gouvernement, des ministres, des secrétaires d’état,des parlementaires,des membres des cours suprême, des cours constitutionnelles ou d’autres juridictions dont les décisions ne sont pas susceptibles de recours, des membres des cours des comptes ou des conseils des banques centrales, des ambassadeurs, des chargés d’affaires et des officiers supérieurs des forces armées, des membres des organes d’administration de direction ou de surveillance des entreprises publiques. • Pour toutes ces catégories visées cela s’entend des fonctions exercées au niveau national, communautaire et international. • Les membres directs de la famille comprennent; le conjoint, tout partenaire considéré selon le droit interne comme l’équivalent d’un conjoint., les enfants et leurs conjoints ou partenaires, les parents

35. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENTLa nouvelle directive • Ce sont également : • Toute personne physique connue pour être le bénéficiaire d’une personne morale ou d’une construction juridique conjointement avec un PPE ou pour entretenir toute relation d’affaires étroite avec une telle personne. • Toute personne physique qui est le seul bénéficiaire effectif d’une personne morale ou d’une construction juridique connue pour avoir été établie au profit de facto de la PPE.

36. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENT • Que reste t’il du principe de non ingérence du banquier dans les affaires de son client ? • Peu de chose. Les contraintes sont si prégnantes, les cas si larges, les opérations si nombreuses que le banquier SE DOIT désormais de surveiller les activités de ses clients. • Pour autant encourt il une responsabilité s’il ne le fait pas?

37. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENT • La banque encourt une responsabilité disciplinaire (6 sanctions disciplinaires en 2006) Article 39 de la directive « Les états membres veillent à ce que les personnes physiques et morales soumises à la présente directive puissent être tenues pour responsables des violations des dispositions nationales adoptées conformément à la présente directive. Les sanctions doivent être effectives, proportionnées et dissuasives. » • Quid d’une responsabilité contractuelle et / ou délictuelle ? • Le parallèle jurisprudentiel avec les obligations du banquier en matière de couverture des ordres de bourse.

38. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENT • Depuis des décennies la jurisprudence refusait au client la possibilité de reprocher au banquier de ne pas lui avoir réclamé la couverture des opérations au SRD. • Le 26 février 2008 ( Pourvoi n° 07-10761) la chambre commerciale de la cour de cassation opère un revirement de jurisprudence en jugeant aux visas des articles 1147 du code civil et L 533-4 du CMF : » Attendu que pour rejeter les demandes présentées par Mr X… sur le fondement de manquements imputés à la banque au regard de l’obligation de couverture, l’arrêt retient qu’il est de principe que le donneur d‘ordre ne peut invoquer à son profit le non respect de cette obligation, celle ci n’étant édictée que dans l’intérêt de l’opérateur et afin de pourvoir à la sécurité des marchés, mais non dans le sien propre, ce qui rend son moyen de ce chef inopérant; • Attendu qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés… » • Cette décision avait été précédée de deux autres en dates des 14 décembre 2004 (pourvoi n° 02-13638) et 18 septembre 2007 (pourvoi n° 06-14673) qui annonçaient ledit revirement.

39. LA BANQUE ET LE BLANCHIMENT • Cette jurisprudence va-t-elle s’appliquer au banquier qui aura failli à ses obligations en matière de lutte contre le blanchiment ? • L’arrêt rendu par l’assemblée plénière en date du 6 octobre 2006 ( Pourvoi n° 05-13255) admet l’action délictuelle d’un tiers pour manquement contractuel. • La cour d’appel de paris ( 15 ch B) a jugé le 21 décembre 2007 que le titulaire du compte ne peut se prévaloir de l’inobservation éventuelle par la banque des obligations résultant de l’article L 563-3 du CMF….a suivre