新たな捜査手段

1. 新たな捜査手段 2012年度冬学期「刑事訴訟法」8

2. ポイント ○通信・会話の傍受 　・通信・会話傍受の合憲性 　・立法に当たっての主要論点と通信傍受法の概要 ○電磁的記録の収集・保全の手段・方法

3. 通信・会話傍受の合憲性(1) ○会話・通信の傍受により憲法上のいかなる権利が侵害されるか？ ・専ら住居等に対する物権的権利・利益の侵害の有無を問題とする見方 　・プライバシーの権利（通信の秘密，人格権）の侵害を問題とする見方

4. 憲法１３条（プライバシーの権利・人格権） 実体的権利保障 会話・通信の傍受と憲法上の規制の根拠条項 緩やかな要件 憲法２１条２項（通信の秘密） 手続的権利保障 憲法３１条（適正手続の保障） 憲法３５条（令状主義） 特定性の要件 「住居，書類及び所持品について， 侵入，捜索及び押収を受けることのない権利」

5. 憲法上の保障の相互関係 実体的権利 手続的保障 プライバシーの権利 適正手続の保障 令状主義 通信の秘密 犯罪の重大性・嫌疑の十分性 正当な理由 補充性 告知と聴聞 minimization 特定性

6. 会話・通信の傍受の合憲性(2) ○憲法35条との適合性 　・特定性の要請を充たし得るか？ 　　　　　　果たして，そして如何なる内容の会話・通信がなされるかは未知 　　　　⇒物の捜索の場合も，捜索場所に果たして，そして如何なる物が所在 　　　　　　するかが予め判明していることは稀⇒予測に基づき概括的表示 esp. 文書⇒正確な内容は予知困難⇒「○○に関する文書」と表示 　　　　　　　　　　　　⇒合理的に判断して他と識別可能なら特定性充足 　　　　⇒「本件に関連する文書」という表示 　　　　　　　限定的な例示，被疑事実の内容の明示⇒特定性

7. 　・物＝捜索場所に所在するものという意味で限定　・物＝捜索場所に所在するものという意味で限定 　　 会話・通信＝そのような限定ないから，無関係な会話・通信混在？ 　　　　⇒事件の性質・内容，関与者の範囲 　　　　　 当該通信設備・場所の性質や通常の使われ方 　　　　　 目的の通信・会話の特殊性とそれによる識別の容易性 　　　　　 時間帯の限定　etc. ⇒相当程度に限定可能な場合も ＊百選34判例「対象の特定に資する適切な記載」 　　　　　　　　　傍受すべき通話，傍受対象となる電話回線， 　　　　　　　　　傍受実施の方法・場所，傍受できる期間，を限定

8. 傍受対象の特定に関する通信傍受法の規定 「電話番号その他発信元又は発信先を識別するための記号又は符号 　・・・によって特定された通信の手段」「〔当該〕犯罪の実行に関連する 　事項を内容とする通信」 （通信傍受法3条1項，6条） 「傍受すべき通信」「被疑事実の要旨」の記載（同法6条） ⇒令状呈示にあたっては被疑事実の要旨は不開示（通信傍受法9条1項）

9. 憲法上の他の論点 ○憲法35条との適合性（承前） 　　　・一定期間，何度も傍受⇒各別の令状の要請に抵触しないか？ 　・秘密裏の実施⇒令状呈示は必要ではないか？ ○憲法31条との適合性 ・告知と聴聞の保障 　　　⇒処分（権利侵害）の適正な告知 　　　　 不服申立の機会

10. 通信・会話傍受の適法性（通信傍受法制定以前）通信・会話傍受の適法性（通信傍受法制定以前） ○処分の性質：「検証」に当たるか？ 　場所，物等の物理的状態の認知にとどまらず，文字や言葉の意味認 　　　　識も含まれるか？ ○該当性判断のための傍受の可否　 検証のための必要な処分とする説（百選34判例） 　⇒検証のための検証ないし捜索であり，現行法上許されないのではな 　　　　　　いか？（元原裁判官反対意見） ＊通信・会話のすべてが関連性のあるものと認められる場合（ex.薬物取引 　　　　　　　の専用電話）はすべてを検証の対象とすること可 〔該当性判断のための傍受ではなく，検証そのもの〕 ○処分の告知と不服申立の機会の存否　　　憲法31条 　刑訴法100条3項に相当する規定なし 　検証に対する準抗告は不可（百選35判例）　 　⇒百選34判例は，その当時の法には「問題があることは否定し難い」 　　　　　が，そのことを理由に検証許可状による電話傍受が許されなかった 　　　　　とまで解するのは相当でない」とする。 通信傍受法13条1項 元原裁判官反対意見 通信傍受法23条，２６条

11. 通信傍受法立案にあたっての他の論点 ○対象犯罪 ・範囲 　　　＊百選34判例「重大な犯罪にかかる被疑事件」 　　　　　　　　立案当初は，重大犯罪（死刑・無期刑に当たる罪），及び，組織的に 　　　　　　　行われ易い犯罪（薬物，銃器等）を想定 ・行われようとしている犯罪も対象にし得るか 　　◇将来発生する犯罪を対象にした「捜査」というものが観念できるか？ 　　　　　　司法警察と行政警察との区別 　　　　　　＊刑訴法189条2項「犯罪があると思料するとき」 　　　　　　　　 規則156条1項「罪を犯したと思料されるべき資料」の提出 　　◇強制処分まで許されるか？ 通信傍受法別表の罪（薬物事犯，銃器犯罪，集団密航，組織的殺人） ・通信傍受法3条1項2号（過去・現在完了の犯罪，かつ近接未来 　　の同種犯罪） ・同項3号（死刑，無期・長期2年以上の刑にあたる予備的犯罪， 　　かつ目的とされる近接未来の犯罪）

12. ○傍受の要件 ・理由 ＊百選34判例「被疑者が罪を犯したと疑うに足りる十分な理由」 　　　　　　　　　　 　　「被疑事実に関連する通話の行われる蓋然性」 ・必要性・補充性 　　　＊百選34判例「電話傍受以外の方法によっては・・・著しく困難」「真にや 　　　　　　　　むを得ないと認められるとき」 通信傍受法3条1項 「十分な理由」かつ「数人の共謀によるものであると疑うに足りる　　 　　　　状況」 　　 「関連する事項を内容とする通信が行われると疑うに足りる状　 　　　　況」 通信傍受法3条1項 「他の方法によっては，犯人を特定し，又は犯行の状況若しく 　　　　は内容を明らかにすることが著しく困難」

13. ○令状 ・請求権者 ＊逮捕状についての限定（199条2項） ・発付 ・記載事項 ○傍受の期間 ・期間の限定 ・期間の延長 通信傍受法4条1項（指定検事，指定する警視以上等） 　　⇒内部的規制として，さらに検事正，警察本部長の事前承認が 　　　　　必要 （犯罪捜査のための通信傍受規程（法務大臣訓令）3条 　通信傍受規則（国家公安委員会規則）3条1項） 通信傍受法4条1項（地方裁判所の裁判官） 同法6条（esp. 被疑事実の要旨 　ただし9条1項但書） 同法5条1項，7条（10日⇒最長30日）

14. 通信傍受法13条1項（必要最小限の範囲に限る）通信傍受法13条1項（必要最小限の範囲に限る） 　　　　⇒スポット傍受（通信傍受規則（国家公安委員会規則）11条） 2項（暗号等の場合）・・・捜索のための必要な処分に相当 ○傍受の実施 ・該当性判断のための傍受 ・他の犯罪に関連する通信の傍受ないし記録の可否 緊急押収の合憲性 ＊アメリカ判例「plain view doctrine」，日米の憲法規定の差異 ・業務上の秘密の保護 ・通信事業者の協力確保 ・立会い 通信傍受法14条（死刑，無期・短期1年以上の刑に当たる罪に限定） 通信傍受法15条・・・刑訴法105条参照 同法11条 同法12条

15. 通信傍受法19条以下 すべてを記録（同時に２個） 　　⇒1個は立会人が封印のうえ裁判官に提出・保管 　　　　　（手続の適正さの担保・確認手段） 　　⇒1個は，非関連部分を消去して捜査・立証用の 　　　　　傍受記録とする ○傍受の実施（続き） ・記録の作成 ○事後手続 ・対象者への通知 ・記録の閲覧 ・不服申立 ・国会に対する実施状況の報告 ・通信の秘密侵害罪 通信傍受法23条（30日以内⇒延期可） 同法24条，25条 同法26条（準抗告に準じる） 同法29条 同法30条（捜査機関による場合の加重処罰）

16. コンピュータ・ネットワーク，コンピュータ・システム，電磁的記録物等についての証拠の収集・保全コンピュータ・ネットワーク，コンピュータ・システム，電磁的記録物等についての証拠の収集・保全 ○実質的には，コンピュータ・システムにより，あるいはコン 　　ピュータ・ネットワークを通じて処理，記録ないし伝達される情報（データ）に証拠としての価値

17. コンピュータ・ネットワーク，コンピュータ・システム，電磁的記録物等についての証拠の収集・保全(2)コンピュータ・ネットワーク，コンピュータ・システム，電磁的記録物等についての証拠の収集・保全(2) ○特性 ①それ自体としては不可視，固有の物理的特徴なし 　　⇒作成主体の特定，内容の確認が困難 ②改ざん，消去，移動，複写が容易 　　⇒その有無の判別が困難，迅速な保全の必要 　　③システム操作に特殊な技術・知識が必要なことも 　　⇒関係者の協力の必要 ④アクセス制限，暗号，カモフラージュの可能性 ⑤システム，ネットワークの利用者は，ID，passwordなどの（それ自体， 　　　　電磁的な）付加的情報によらなければ識別不可⇒特定が困難 ⑥大量，多数の利用者のデータが処理，記録，伝達され得る。 　　⇒無関係の情報，第三者の権利・利益の保護の必要 　　⑦複雑な広範囲のネットワークによる伝達，処理，記録が可 　　⇒・その経路のトレースが必要，記録媒体の所在の特定が困難なこ 　　　　　　　　とも 　　 ・ボーダレス⇒国際的協力・連携の必要

18. ○電磁的記録の確認・保全の方法 ①捜索・差押え 　　・情報の読み出し，確認は，捜索それ自体ないしはそれに必要な処 　　　　　　分 　　・差押えは有体物を対象→関連性のある記録自体を差し押さえるこ 　　　　　　とは不可 　　　　＊原理的に不可か？ 　　　　　　　・・・預金債権等の没収保全（組織的犯罪処罰法§§30，31） 民事訴訟法上の仮差押え ⇒多数の無関係な情報，第三者のデータも含めて差押え 　⇒相当性？ 　　・プリントアウト，複写物の差押え 　　　　　　⇒当然にはできず，それによって代替も不可 差押えに代わる検証として位置づけること可？

19. 　　②検証 　　・情報の読出し，確認はそれ自体が検証 　プリントアウト，コピー等は検証の記録として保全 　　　　・目的とする記録の記録状況，他の記録との関係なども認知可能 　　⇒検証対象を特定するための捜索ないし検証は不可 （ただし，百選34判例は必要な処分として可とする） 　　　　⇒目的とする情報がどこにあるか分からない場合，多数のファイル 　　　　　　を開けて見ることが許されるか？ 　　③提出命令（刑訴法§99②） 　　・捜査には利用不可 （明文はなし。§222①等の解釈）

20. サイバー犯罪対策のための刑訴法一部改正 ○記録命令付き差押え（§§99の2，107①，218①，219①） 　・目的とする記録が特定されている＋証拠隠滅のおそれなし 　　＋処分対象者が応じる見込み ○差押えの代替的執行方法（§§110の2，222①） 　・目的とする記録を確認する必要 　　・証拠隠滅の恐れなし＋処分対象者が協力 ⇒対象者によって複写，印刷，移転させ，それを差し押え（2号） 　　・証拠隠滅の恐れ，or 処分対象者が非協力 　　　⇒捜査機関自身が複写等して，それを差し押え（1号） ○電気通信回線で接続している他の記録媒体からの複写 　（§§99②，107②，218②，219②） ○通信履歴の保全要請（§197③）⇒30日間（さらに30日間延長可） ○処分対象者への協力要請（§§111の2，142，222①)

21. 参考文献 ①井上「通信・会話の傍受」『刑法雑誌』37巻２号４５頁以下 〔井上『強制捜査と任意捜査』（2006年）所収〕 〔さらに詳しくは〕 ②井上『捜査手段としての通信・会話の傍受』（1997年，有　　　 　　　斐閣） ③井上正仁＝池田公博「コンピュータ犯罪と捜査」 『刑事訴訟法 の争点(第3版)』88頁以下 〔より詳しくは〕 ④井上正仁「コンピュータ・ネットワークと犯罪捜査(1)，(2)」 　　　　法学教室244号49頁，245号49頁以下 〔同『強制捜査と任意捜査』所収〕 ⑤川出敏裕「コンピュータ犯罪と捜査手続」 　　　　法曹時報53巻10号2747頁以下