Las Convenciones de La Haya y UNIDROIT

1. Las Convenciones de La Haya y UNIDROIT Anayansy Rojas Chan

2. Convenciones • Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado • Convención sobre la ley aplicable a ciertos derechos sobre valores depositados en un intermediario. (2006) • Instituto Internacional para la unificación del Derecho Privado. UNIDROIT • Convención de UNIDROIT sobre las normas de derecho material aplicables a los valores intermediados. (2009)

3. Naturaleza instituciones • Conferencia de Derecho Privado de La Haya y UNIDROIT. • Organizaciones intergubernamentales que elaboran instrumentos jurídicos multilaterales que responden a necesidades del derecho privado contemporáneo. • Unificación progresiva reglas de derecho internacional privado.

4. Entorno • Cambios fundamentales que en últimas décadas ha presentado el sistema de tenencia y representación de valores: • Desmaterialización del título valor • Anotación en Cuenta o Certificado Global. • Expansión internacional del sistema de tenencia indirecta o multinivel. • Elimina vínculo directo entre emisor e inversionista. Sustituido por intermediario. (valores intermediados)

5. Sistema tenencia indirecta • Inversionistas mantienen sus inversiones con intermediario A), (bancos o casas de bolsa). • Intermediario A) mantienen sus cuentas con otro intermediario B). • El Intermediario B)- mantienen sus cuentas en un custodio global o central internacional de valores. • Cada nivel se ubica en una jurisdicción distinta.

6. ICSD Intermediario / participante Emisor-Deposita emisión Custodio / participante Intermediario Intermediario Intermediario Clientes Clientes

7. Características de la tenencia indirecta • Entre el inversionista y el emisor de valores no existe una relación jurídica identificable. • Presenta una pluralidad de relaciones jurídicas independientes que nacen en cada etapa de la tenencia. • Es común que los intermediarios detenten los valores en cuentas ómnibus fungibles. En el nivel superior el inversionista final no es individualizable.

8. Retos jurídicos • ¿Qué tipo de derecho posee el inversionista? • ¿Es un derecho proporcional sobre una masa fungible de valores detentada con el intermediario con el que contrató? • ¿Qué derecho posee si el intermediario detenta los valores mediante otro intermediario?

9. Retos jurídicos • ¿ El derecho del inversionista final, es de propiedad o un derecho obligacional?. • Las jurisdicciones civil-románica y common law, presentan diverso tratamiento jurídico. No siempre compatible. • Adquisición de la propiedad de los valores. • Insolvencia o quiebra del intermediario • Constitución de garantías y colaterales. • Extensión del concepto de valor.

10. Objetivo Convenciones • Unificar el tratamiento jurídico de los cambios descritos. • LA HAYA- finalidad determinar certeza sobre ley aplica a la constitución y perfección del colateral en transacciones transfronterizas. • UNIDROIT- aspectos de derechos sustantivo de los valores intermediados.

11. Convención de La Haya Sobre la ley aplicable a ciertos derechos sobre valores depositados en un intermediario

12. El conflicto de leyes • FINALIDAD • Determinar la ley aplicable a un préstamo con garantía sobre un portafolio internacional de valores y acciones. • Valores son detentados por el prestatario mediante: • Diferentes niveles de participantes: intermediarios, custodios y depósitos centralizados. • Domiciliados en diferentes jurisdicciones.

13. Considerar: • Tradicionalmente los derechos de propiedad involucrados, se definen de conformidad con el ordenamiento jurídico de cada país, no aplica por contrato. • Principio Lex Rei Sitae o Lex Situs (Ley donde se ubica el valor) • Los emisores de los valores del portafolio se encuentran dispersos en todo el mundo.

14. Tratamiento Tradicional • Se denomina “Enfoque de mirando a través”, o Looking Through approach • Un análisis tradicional considera la variedad de valores que conforman el portafolio otorgado en garantía y analizará el conflicto de leyes, de conformidad con cada grupo de valores.

15. ¿Cómo aplica? • Valores incorporados en un documento, aplica la ley de lugar de la ubicación física del título. • Valores representados por anotación electrónica contable. Para ubicar el valor se busca el registro del emisor, por ser donde el valor está inmovilizado. • Implicar buscar a través de los diferentes niveles y registros de los intermediarios hasta llegar al emisor. • Ubicado el registro aplica la Lex Rei Sitae.

16. Inconvenientes del Enfoque • En portafolio de valores multi-jurisdiccional si el operador desea asegurar el alcance jurídico real de la transacción debe cumplir con los requisitos legales exigidos por la ley de registro del emisor. • Existe incerteza en países sobre la ley aplicable: • Ley del lugar del emisor. • Ley del lugar del registro del emisor • Ley del lugar de depósito de los valores.

17. Propuesta de La Haya • Propone una solución jurídica basada en los registros del intermediario. • PRIMA (Place of the relevant intermediary approach) • Principio procura reflejar la realidad del sistema de tenencia indirecta de valores.

18. PRIMA • Principio Básico: • Cuando los valores son detentados mediante un intermediario, la ley que aplica a los derechos derivados de anotaciones electrónicas, es la establecida en el acuerdo entre el inversionista y el intermediario. • Aplica Lex contractus Ley designada por el titular de la cuenta y el intermediario financiero en el contrato de la cuenta de valores. (Art. 4)

19. Test de la realidad • La Convención establece ciertas reglas para determinar la ley aplicable cuando no ha sido establecida en el contrato. • Ley del país en el que radica la oficina de la entidad financiera con la que se perfeccionó el contrato. • En su defecto la ley del país en el que el intermediario esté constituido u opere.

20. Conclusiones Suscrita por: • Suiza (ratificada) • USA (no ratificada) • Mauricio (ratificada) • ¿ Cuál es el impacto de esta Convención desde la perspectiva de los depósitos centralizados de valores?

21. Convención de UNIDROIT Sobre las normas de derecho material aplicable a los valores intermediarios

22. Propósitos de la Convención • Modernización y creación reglas uniformes sobre aspectos sustantivos de la ley aplicable a la tenencia y transferencia de valores transfronteriza. • Búsqueda de compatibilidad al aplicar a los diferentes sistemas legales y de tenencia. • Enfoque funcional: uso lenguaje neutral y formulación de reglas basadas en hechos y efectos, no en conceptos jurídicos.

23. Convención UNIDROIT • Capítulo I-Definiciones, ámbito de aplicación e interpretación. • Capítulo II- Derechos del titular de cuenta. • Capítulo III-Transferencia de valores intermediados. • Capítulo IV-Integridad del sistema de tenencia de valores intermediados. • Capítulo V-Disposiciones especiales relativas a las operaciones de garantía. • Capítulo VI y VII- Disposiciones transitorias y finales.

24. Principales conceptos de la Convención • Valores intermediados • Cuenta de valores e • Intermediario • Estos tres conceptos establecen el ámbito principal de aplicación de la Convención.

25. Los valores intermediados • Es el principal eje de la Convención. • Tenencia intermediada de valores presenta un cambio en el concepto de propiedad jurídica y real del inversionista: • La representación de los derechos proviene de anotaciones en cuenta administradas de forma descentralizada por intermediarios financieros en una o más niveles de intermediación.

26. Gestión riesgo de intermediación • ¿Qué derecho tiene el participante de una estructura intermediada? • Aplicar derecho tradicional de títulos valores: • Inversionista puede perder los valores, si el intermediario que los controla entra en insolvencia. • La ley aplicable considera que el inversionista final no detenta el valor físicamente, el inversionista no aparece en los registros del emisor.

27. Concepto valor intermediado • Articulo 1.b)- • Valores intermediados: se entenderán los valores abonados en una cuenta de valores o cualesquiera derechos o intereses sobre los mismos derivados de su anotación en una cuenta de valores. • VALORES • DERECHOS o • INTERESES

28. Cuenta Valores • c)- cuenta de valores: se entenderá una cuenta llevada por un intermediario en la que pueden abonarse o adeudarse valores; • Esta definición puede aplicar a: • Cuenta de un intermediario a nombre de un no intermediario. • Cuenta de un intermediario a nombre de otro intermediario. • Cuenta de un depósito centralizado a nombre de un intermediario.

29. Intermediario • d)- intermediario: se entenderá toda persona (incluido un depositario central de valores) que, en el marco de su actividad profesional o de manera habitual, lleva cuentas de valores por cuenta de otros, o por cuenta de otros y por cuenta propia, y actúa en dicha condición; • La aplicación de la Convención requiere que al menos un intermediario esté involucrado.

30. Intermediario • ¿Quiénes son considerados intermediarios? • Proveedores de cuentas de valores. • Casas de bolsa, bancos centrales y similares que mantenga cuentas por sus clientes. • Los custodios. • Depósitos centralizados de valores. • Solo en relación con sus participantes clientes, no con emisores. • Emisor y Depósito no están vinculados a través de una cuenta de valores, para créditos y débitos.

31. Prohibición de embargo en el nivel superior .- Art. 22 • 1. Con sujeción a lo dispuesto en el apartado 3, no podrá efectuarse embargo alguno de los valores intermediados de un titular de cuenta frente a, o de modo que afecte a: • a)- una cuenta de valores de cualquier otra persona distinta del titular de la cuenta; • b)-el emisor de cualquier valor abonado en una cuenta de valores del titular de cuenta; o • c)- otra persona que no sea el titular de la cuenta o el intermediario pertinente. 2. (…)Por “embargo de valores intermediados de un titular de cuenta” se entenderá todo acto o procedimiento judicial, administrativo o de otro carácter que consista en bloquear, imponer restricciones o confiscar valores intermediados del titular de cuenta, con el fin de satisfacer o ejecutar un fallo, una sentencia u otra resolución judicial, arbitral, administrativa u de otro carácter, o destinado a garantizar la disponibilidad de los valores intermediados para la satisfacción o ejecución de un fallo, sentencia o resolución futuras. (…)

32. Depositados los valores A en CSD, cuenta fungible ómnibus Depósito Centralizado Embargo CSD bloquea todos registros valores A de B Intermediario B Banco Embargo cuenta A en B Préstamo banco garantía con los valores cuenta A Titular Y cuenta Acon intermediario B

33. Fundamento prohibición • El gravamen no debe ser permitido en circunstancias que menoscaben la habilidad del intermediario para ejecutar sus funciones. • El gravamen en nivel superior no es compatible con la capacidad del titular de una cuenta de valores de nivel inferior de confiar en su posición tal y como aparece en la cuenta.

34. Regla General • El gravamen o afectación de valores opere en el lugar preciso de la cadena de intermediación. • Se construye sobre el supuesto de que hay tres partes involucradas: • Deudor • Acreedor • Destinatario del gravamen (intermediario)

35. Banco B cuenta valores fungibles de todos sus clientes Banco C Banco C Custodio Global Acreedor de X trata gravar la cuenta de Banco B en C. Banco B Cliente X con cuenta valores banco B

36. Otros temas de derecho sustantivo • Protección por una persona inocente. • Integridad del sistema. • Protección del titular de la cuenta en caso de insolvencia del intermediario relevante. • Transmisión de valores. Finalidad e irrevocabilidad. • Otorgamiento de garantías.

37. Conclusión • El titular de una cuenta de valores requiere confiar que su tenencia representada en cuenta es efectiva contra: • El intermediario • Terceras partes • Incluya insolvencia o quiebra. • Aplicable a cualquier nivel de la cadena de valores intermediados.