Maria Rita Ferragut Livre-docente em Direito Tributário pela USP Mestre e Doutora pela PUC/SP

1. V Seminário do Conselho de Contribuintes do Estado de MGResponsabilidade Tributária: Anatureza jurídica do “interesse comum”, sua abrangência e aresponsabilidade dos sócios e administradores Maria Rita Ferragut Livre-docente em Direito Tributário pela USP Mestre e Doutora pela PUC/SP Advogada

2. Responsabilidade pessoal do administrador Atos ilícitos (ilícito não-tributário) = sim Atos lícitos (atos regulares de gestão) = não

3. Solidariedade e interesse comum • Pluralidade subjetiva e unidade objetiva • Não comporta benefício de ordem • Art. 124, I, do CTN - critérios para estabelecer vínculo de solidariedade: (i) interesse comum na situação que constitua o FJT e (ii) designação expressa em lei • Interesse comum: ausência de interesses jurídicos opostos na situação que constitua o FJT + proveito conjunto dessa situação

4. Interesse econômico X interesse jurídico • Interesse econômico - nas consequências advindas da realização do fato gerador • Interesse jurídico - quando as pessoas realizam conjuntamente o fato gerador

5. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO CONGLOMERADO FINANCEIRO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 124, I, DO CTN. NÃO-OCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO. (....) 2. Para se caracterizar responsabilidade solidária em matéria tributária entre duas empresas pertencentes ao mesmo conglomerado financeiro, é imprescindível que ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, sendo irrelevante a mera participação no resultado dos eventuais lucros auferidos pela outra empresa coligada ou do mesmo grupo econômico. 3. Recurso especial desprovido. (REsp 834.044/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, 11/11/2008, DJe 15/12/2008)

6. Art. 135 do CTN “São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: • as pessoas referidas no artigo anterior; • os mandatários, prepostos e empregados; • os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

7. Como provar a intenção do agente? Prova da intenção é impossível. Soluções propostas: • Opção do administrador entre praticar ou não a infração • Prova deverá recair sobre sucessão de atos que resultaram na fraude, e não nela em si

8. Exemplos: • Reiteração de conduta • Gravidade do ato • Interposta pessoa • Simulação • Informações divergentes Fiscos • Estabelecimento fictício

9. Exemplos de provas de estabelecimento fictício: • NF relativas à veiculação de anúncios emitidas em face do estabelecimento que não que ofereceu as receitas à tributação • Cartões de visita dos funcionários indicando endereço diverso do informado pela empresa como estabelecimento prestador; • Filial do Município “A” possui pequena estrutura, ao passo que do Município “B” a estrutura é grande • Endereço do suposto estabelecimento sedia inúmeras empresas, sem que haja estrutura física para tanto • Diligências in loco

10. A importância das provas Se a prática de pelo menos uma das condutas típicas é pressuposto para a responsabilidade, a prova do fato ilícito é fundamental para legitimar a cobrança em face da pessoa física. Linguagem deve ser clara e objetiva, a fim de permitir que (i) o julgador conheça os pressupostos fáticos identificados durante fiscalização e (ii) o contribuinte não alegue cerceamento de defesa.

11. Fisco tem que provar direta ou indiretamente INFRAÇÃO AUTORIA

12. Infração Condutas reveladoras de excesso de poderes, infração de lei, do contrato social ou estatuto, tais como: NF subfaturada Ocultação ou alienação de bens e direitos da PJ, com propósito de obstar ou dificultar a cobrança do crédito tributário Aproveitamento de crédito fiscal indevido Contabilização irregular de bens, direitos ou valores ou transferência desses para empregas coligadas, controladas, sócios ou interpostas pessoas

13. Autoria Infrator não é apenas quem pratica materialmente o fato, mas quem com ele colabora (partícipe) ou quem determina execução (mandante) Individualização do autor do ato infracional = não basta indicar nomes constantes do contrato social

14. Se autoria for desconhecida, apesar da tentativa de identificação, demonstrar: • Qual sócio geria a sociedade, e decidia pela prática dos negócios empresariais e • Que nenhuma outra pessoa possuía os mesmos poderes

15. Interposta pessoa: atenção na construção das provas? • Aspecto formal dos negócios/retirada do contrato social • Simulação • Capacidade econômica no tempo • Representação perante instituições financeiras • Abuso na tipificação

16. STJ = Administração não precisa provar que o agente cometeu algum ilícito previsto nos arts. 135 e 137 do CTN, caso seu nome conste da CDA (AgRg no REsp 1010661/RS; EREsp 702.2232/RS; AgRg no REsp 720.043/RS) CDA= por deter presunção de validade, dispensa a produção de provas por parte do credor, invertendo ônus da prova As provas e a jurisprudência do STJ

17. Compete a quem alega provar Atos de má-gestão podem ser provados no curso de uma fiscalização (da mesma forma que contribuinte deve esclarecer lançamentos contábeis, tempo e forma de integralização de capital, localização de bens do ativo, depósito bancários não-contabilizados etc.) Críticas à jurisprudência do STJ

18. Críticas à jurisprudência do STJ Prática de ilícito é condição de validade da responsabilidade pessoal Dispensar a prova é o mesmo que afirmar que ilícito não precisa ter ocorrido, que mera alegação basta!

19. Decadência Crédito tributário é conceito relacional = constituir o crédito não significa apenas apurar o quantum devido, mas indicar o devedor Decadência impede que novos sujeitos sejam incluídos na relação jurídica Consequências decadência = administrador não poderá ser mais considerado responsável e débito não pode ser exigido da PJ (resp pessoal exclusiva)

20. Possibilidade de substituição da CDA até decisão judicial de 1a. Instância = não configura novo prazo decadencial para inclusão de terceiros. Entender de forma diversa é aceitar que prazo de constituição do crédito é indefinido (p/ essas situações) Substituição CDA = permite apenas inclusão de dados não decaídos

21. Inclusão do administrador no processo administrativo Se ficar demonstrada a responsabilidade do administrador, o AIIM deve ser lavrado: diretamente em face da pessoa física (resp. exclusiva); ou em face da PJ e administrador (resp. não-exclusiva)

22. Caso durante o procedimento investigatório o Fisco obtiver provas não contundentes, de que houve responsabilidade pessoal do administrador, poderá incluí-lo para apresentação de defesa e provas Todavia, se o AIIM for lavrado apenas em face da sociedade, e ficar demonstrada a responsabilidade pessoal, haverá nulidade (erro na identificação do SP)

23. Se o auto de infração for lavrado em face de mais de uma pessoa, todos os envolvidos (contribuintes/responsáveis) têm direito de defesa (impugnação e recursos) A defesa de uma pessoa, física ou jurídica, só aproveita a outra no que diz respeito ao fato gerador/base de cálculo e demais aspectos inerentes à obrigação, que não a sujeição passiva

24. Dissolução irregular da sociedade Súmula 435 do STJ – Presume-me dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. • Presunção relativa • Art. 137 CTN – autoriza responsabilização da pessoa física • Prova da dissolução para STJ: certidão do Oficial de Justiça

25. FIM rita@fmac.adv.br